中国该学点什么？透视美国的外国投资委员会

点击：  作者：佚名    来源：昆仑策研究院编发  发布时间:2016-02-16 09:21:58

 

 

 

　　【编者按】高喊自由投资的美国，对外国企业进入保持高度警惕，对中国企业海外并购更是深戒严防。美国外国投资委员会是对外国公司并购安全审查的最重要关卡。本文介绍了美国外国投资委员会的组成及运作、审查程序、国家安全标准以及对中国企业海外并购的安全审查等，以供参考借鉴。

 

　　在2005 年1 月中国联想集团收购美国IBM 个人电脑事业部和同年7 月中国海洋石油有限公司（中海油）收购美国优尼科石油公司的议案中，美方声称这些收购涉及美国法律中的《埃克森-佛罗里奥法案》（Exon-Florio Act），可能会威胁美国国家安全。在这个过程中，一直鲜为人知的美国外国投资委员会（CFIUS，Committee onForeign Investment in the United States）出面进行干预，致使中海油对优尼科公司的收购最终不果。这表明，美国对外国企业进入或并购美国公司一直保持着高度警惕，并将国家安全放在维护国家利益的首要位置。其中美国外国投资委员会扮演着一个不容忽视的重要角色。

 

　　美国外国投资委员会的作用及组成

 

　　CFIUS 成立于1975 年，是隶属于财政部、但跨部门运作的政府机构，主要负责评估和监控外国投资对美国国家安全的影响，但其运作详情一向不对外界披露。

 

　　1988 年，为了应对外国企业主要是日本企业的大范围收购，美国国会通过了修正《199 年国防产品法》第721 条的《埃克森-佛罗里奥法案》，该法成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法。《埃克森-佛罗里奥法案》规定，只要有足够的证据证明外国并购所获利益会危及美国国家安全，总统就有权力暂停或中止。同年，美国总统根据（第12661 号行政命令）赋予CFIUS 执行第721 条款的责任。由此，CFIUS 已经成为审核外国公司并购美国企业安全审查的最重要关卡。

 

　　CFIUS 主席由美国财政部长担任，秘书处设在财政部国际投资局，该局牵头负责委员会的日常事务工作。委员会最早成立时，成员只有7 个部门的负责人，包括国务卿、国防部长、商务部长、司法部长、行政管理和预算局长、美国贸易代表和经济顾问委员会主席等。1993 年，在美国国会建议下，《美国第12860 号行政命令》决定扩大CFIUS成员构成，新增成员包括美国国家科技政策办公室主任、总统国家安全事务助理和总统经济政策助理。2003 年2 月，又增加了国土安全部成员，使CFIUS 成员增至12 名。从其成员构成可以明显看出，CFIUS 可谓是要员云集，位高权重。

 

　　在实际运作中，CFRIS 发展出一整套衡量和评估体系。委员会各成员的分工明确、各司其职、各有侧重，相互配合，共同履行对外资并购的国家安全审查职责。除财政部外，国防部和商务部发挥着至关重要的作用。国防部国防技术安全局作为委员会的对口机构，在参与委员会工作的同时，承担着大量部内相关事务的协调工作，它将国防调查局、收购办公室、国防后勤局等部门对外资并购交易审查的反馈意见，收集、汇总和研究后，向委员会提出国防部的综合性意见和建议。国际贸易局作为商务部参与部门，具体负责涉及军民两用产品和技术出口管制的相关审查。

 

　　二、美国外国投资委员会的审查程序

 

　　根据721 条款和《外国人兼并、收购和接管的规则》的规定，外资并购的国家安全审查分申报或通报、审查、调查和总统决定四个阶段。

 

　　（一）申报或通报（Notification／Notice）阶段

 

　　申报或通报外资并购的国家安全审查可以通过两种方式启动：

 

　　1.主动申报：申报并购交易方本着自愿的原则，以书面形式向委员会主席提出申报。申报既可以在一项并购交易的进行过程中提出，也可在完成以后提出。

　　申报的主要内容包括：（1）并购交易的简要情况，如注册名称、交易时间、交易规模、组织机构等；（2）收购方手续合法性，如是否向联邦贸易委员会提出申请，是否持有商务部颁发的出口许可证等；（3）被收购方是否涉及国防部和其他政府机构机密；（4）收购方和被收购方的相关信息等等。

 

　　2.通报启动：通报委员会任何成员如认为某项并购交易属于721 条款的调整范围，且可能对国家安全产生不利影响，即可向委员会主席提交机构通报。委员会主席接到通报后，及时通知并购交易的双方。

 

　　（二）审查阶段（Review）

 

　　经过交易方的申报或机构通报，即进入审查阶段。审查期限为30 天。

委员会对并购交易的审查具体步骤是：各成员机构在接到相关资料后，分发到本机构内各相关部门，由各部门提出具体意见和建议。各成员机构内部在协调综合各部门建议后报委员会。委员会召集副部长级会议，讨论研究是否有充分的理由对并购交易展开调查，如3 个或3 个以上机构表示同意，则报告总统，并正式通知交易各方进入调查阶段。

 

　　（三）调查（Investigation）阶段

 

　　委员会经过审查，决定对外资并购提起调查。调查期限为45 天。进入调查阶段并购案有两种情况：一种是根据《国防产品法》2170（b）规定，并购方被外国政府所控制或代表外国政府针对美国公司的兼并、收购和接管，并对美国国家安全利益产生影响；一种是在审查阶段未通过审查，并购方不愿撤回申请的案件。委员会完成调查后，向总统提交报告。如果委员会成员就并购交易未能达到一致意见，在给总统的报告中将详细阐明各种不同的意见，供总统决策参考。

 

　　（四）总统决定（PresidentialDetermination）

 

　　美国总统在收到委员会的报告后，充分考虑并购涉及国家安全的各种因素，将在门天内做出最后决定。这样，整个国家安全审查过程最长为90 天。根据721 条款（d）和（e），总统有权决定是否暂停或禁止某项并购交易。另外，根据1992 年修正案，总统作出决定后，无论是否根据条款采取行动，都应立即向国会递交书面报告，内容包括决定的内容和做出该决定的原因。

 

　　在整个调查过程中，除了在行政或司法行动或程序中外，相关信息都将严格保密不对外公布。

 

　　三、对影响美国国家安全的判断标准及特点

 

　　（一）CFIUS 是否启动安全审查的判断标准

 

　　是否进入CHUS 审查和调查阶段，判断标准有两项：一是有充分证据表明该外国机构对收购企业实施控制将威胁到美国国家安全；二是除了美国《国际紧急经济权力法》（the Inter- national Emergency EconomicPowers Act）外号现有法律规定无法保证提供足够和适当的权限来保护美国国家安全。在判断交易的具体企业和产品是否威胁到美国国家安全时，需要考虑如下因素：（1）满足国防需要的国内产品；（2）满足国防需要的国内工业的能力和产量，包括人力资源、产品、技术、材料和其他物资和服务的可用性；（3）外国公民对国内工业和商业行为的控制力；（4）该交易将军事物资、设备或技术销售到一个支持恐怖主义，或导弹技术、化学和生物武器扩散的国家的潜在影响；（5）该交易在国家安全领域中对美国技术领先地位的潜在影响。

 

　　（二）对外资并购审批的特点

 

　　CHUS 对外资企业并购敏感行业的美国公司的威慑作用不可低估，在审批过程中，呈现以下一些特点：

 

　　1.法律规定原则笼统，为具体执行预留很大空间

 

　　721 条款没有对“国家安全”做出明确的界定，具有很大的弹性和不确定性。如果CFIUS 发觉某项外资并购影响了美国的利益和优势，他们会凭借敏感的嗅觉，以国家安全、垄断，甚至以此并购会提高美国失业率等借口而阻止。与此同时，也不乏商业黑手在其中兴风作浪，以最终达到对自己有利的结果。

 

　　2.CFIUS 成员从各自的角度着力，政府最终获益相互制衡

 

　　CFIUS 各成员从行业利益考虑，对外资并购也经常存在观点分歧。一般来讲，商务部、财政部多从活跃经济、提高就业考虑，对外资并购相对宽容；而国防部、司法部、国土安全部等则为了减轻其对国家安全方面的顾虑，总要想方设法为外资收购设置障碍。如国防部对于电信业特别是网络行业的收购管理较严。日本电报电话公司（NTT）对美国互联网服务商Verio 公司进行收购时，CFIUS 要求NIT 必须签署一项“网络安全协议”，之后才同意并购。

 

　　3.“9•11”以后外资审查范围扩大化，审查尺度趋严

 

　　“9•11”以后，美国朝野对国家安全的敏感度提升，对“国家安全”的认定有扩大化趋势，一些国防以外的行业，如港口、电讯等基础设施领域以及石油产业也成了外资并购的敏感行业。一些正常的并购，经过媒体负面炒作、相关的业界游说后也成了关注的重点。我中海油收购美国尤尼科公司受阻就是典型的例子。

 

　　4.CFIUS 实际操作不多，但产生很强的威慑作用

 

　　据统计，CFIUS 很少展开正式全面调查。自721 条款实施以来，截止2005 年2月，委员会共接受通知的案件1520 多起，提交调查的案件仅有25 起。提交美国总统决定的案件更是风毛麟角。但是，这个机构的存在却产生很强的威慑作用。一旦外资并购国家安全审查进入决定性阶段，并购交易的政治风险渐趋明朗，并购方往往选择放弃并购交易，以求全身而退。2002 年中国香港李嘉诚的和记黄埔公司收购美国环球电讯公司，即在审查程序尚未完成之前主动撤销了申请。

 

　　（三）其他涉及外资并购安全审查的法律及政策

 

　　除《埃克森-佛罗里奥法案》外，美国涉及对国家安全保护的还有《武器出口控制法》、《国防工业安全计划法》和《国防授权法》等。而在产业政策方面，除国防领域外，美国对外国在美的投资也设有不少限制，对通讯（电话、电报、电台、电视）领域、航空（主要是为飞机营运目的进行的直接投资）、秘密政府合同（美国国防部限制外国与美国政府的秘密合同或其他公司参与此类项目）、沿海和内河航运、水电、土地、不动产等方面的投资都有严格限制。这些行业禁止外国投资者进入，以防止公共服务和公共利益活动被外资控制。

 

　　四、对中国企业海外并购的安全审查

 

　　近年来，美国频频使用721 条款，对中国海外并购实施国家安全审查。在联想收购IBM 案中，联想仅是试图收购IBM 的个人电脑部门，与《埃克森-佛罗里奥法案》中的“国防需要”、“军用物资”等并无直接关联。但是，CFIUS 以维护国家信息安全为由，给予了长达45 天的审查期，致使交易双方在配合调查上的让步一退再退。据称，这些让步建议包括，阻止共享办公区内的联想集团的雇员进入IBM 的办公楼，把数千名IBM雇员搬迁到其他地方，并且阻止联想集团了解IBM 的美国政府客户的名字。也就是说，新联想既不能在美国的土地上生产PC，更不能从IBM 直接接收美国政府这一最大客户。从商业利益上考虑，运营成本增加不说，生产销售也不能实现本地化，极大削弱联想的竞争力，损失无可估量。

 

　　2005 年7 月，中海油与雪佛龙展开对优尼科石油公司的并购战，其中最重要的两道监管关是：美国联邦贸易委员会（FIE）的反垄断审查以及CFIUS 的国家安全审查。优尼科所占的美国市场份额并不大，而中海油在美国并没有石油资产。因此，中海油的并购案不存在垄断问题。但是，在CFTUS 的影响下，美国参众两院许多议员认为，中海油的背后是中国政府在操纵，并购的客体又涉及敏感的国家战略性资源，其中优尼科公司的军民两用深海探测技术，因可用于武器试验，成为国家安全审查最敏感的要害之一。一旦中海油并购优尼科成功，可能会成为美国国家安全的一大隐患。尽管中海油报价超出雪佛龙公司竞价约10 亿美元，但最终被迫撤回其对优尼科公司的收购要约。截至目前为止，接受CFIUS 的审查建议，唯一一位曾否决外资并购的美国总统是老布什，他于1990 年否决了中国航空技术进出口公司对西雅图飞机零件制造商的并购。

 

　　上述分析表明，美国不仅将国家安全以及保持竞争优势放在维护国家利益的首要位置，对外国并购美国公司一直保持高度警惕。同时，由于意识形态的分歧，在高技术领域对中国的戒心很重。 

 

　　附：美国外国投资委员会要求华为解除收购3Leaf

　　（据：新浪科技）

 

　　【2011年2月15日】据国外媒体报道，华为周一宣布，美国外国投资委员会(CFIUS)已正式通知该公司，要求剥除华为在去年5月份在美国收购的一家小型科技公司。

 

　　华为表示，如果该公司决定不剥离这家公司，那么外国投资委员会便会向美国总统奥巴马提出建议，要求解除华为的收购合约。华为美国政府事务副总裁比尔·普卢默(Bill Plummer)表示，华为决定等待美国总统的最终决定，因为美国总统不必完全遵循外国投资委员会的建议。他说，“我们对这次审查高度尊重”，华为愿意通过谈判达成一项全面的、可望减轻部分官员担忧的国家安全协议，退出和剥离将会损害华为的品牌和声誉。

 

　　华为在去年5月斥资200万美元收购3Leaf。随后，华为向外国投资委员会申请接受审查。外国投资委员会是美国一个跨部门的委员会，负责评估美国国外企业收购美国企业的交易。外国投资委员会从国家安全的角度评估涉及美国公司的跨国交易，并向美国总统提出建议。不过，美国总统仍可不采纳该委员会的建议，并批准相关交易。消息人士称，一任总统只有2次到3次的机会去否决外国投资。通常情况下，如果提前得知交易会被外国投资委员会反对，那么投资方会放弃投资。

 

　　3Leaf是一家位于旧金山湾区的创业企业，所创立的技术允许不同电脑群组一起运作，成为一台更强大的机器。华为最初并没有披露这宗200万美元的收购交易，因为该公司认为自己只是收购了知识产权之类的部分资产，并聘请了3Leaf公司的部分员工，没有必要披露。但是美国国防部官员知悉这起交易后采取罕见措施，要求华为事后申请外国投资委员会审查。

 

　　目前尚不清楚美国总统对华为收购一事做出什么样的反应。华为已经聘请15名3Leaf员工，拥有3Leaf此前持有的数个专利，并购买了3Leaf的服务器，使该公司避免破产。出于对国家安全的顾虑，美国政府一直阻挠华为在美国市场进行发展和收购，华为在美国的发展一直举步维艰。华为目前是仅次于爱立信的全球第二大电信设备制造商，该公司去年的营收已达到280亿美元。

　　（来源：昆仑策研究院编发）

 

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