作者：亚伯拉罕·索菲尔（Abraham D.Sofaer），现任斯坦福大学胡佛研究所乔治·舒尔茨资深研究员，曾任美国国务院法律顾问（1985-1990年）。本文基于作者向2016年6月26日武汉大学中国边界与海洋研究院与荷兰莱顿大学格劳秀斯国际法研究中心在海牙联合举办的“南海仲裁案与国际法治研讨会”提交的论文译出。

       翻译人： 王看，武汉大学中国边界与海洋研究院博士研究生。
       校对人：孔令杰，武汉大学中国边界与海洋研究院教授、博导。

      菲律宾基于《联合国海洋法公约》起诉中国——重新认识国际法的局限性

      2013年1月，菲律宾政府放弃外交途径，基于《联合国海洋法公约》（以下简称“公约”）起诉中国，试图限制中国在南海过分的海洋主张。近年来，中菲两国政府在若干海上问题上存在矛盾。双边谈判一筹莫展，多边努力停滞不前。菲律宾政府认为，中国加入《公约》就意味着已经同意被诉。

      组建的仲裁庭受理了此案，裁定对菲律宾的若干诉求具有管辖权，并将其他诉求全部带入“实体部分”的审理。

      仲裁的支持者（包括美国）认为，根据《公约》相关条款，提起针对中国的仲裁是正当的，同时也是有必要的，因为解决南海争端的所有努力都已用尽；仲裁能让中国限制自身的行为，缩小本国的声索；仲裁能致使受到中国海洋主张影响的其他东盟国家对中国发起新一轮仲裁；仲裁将促进国际法，特别是《公约》的影响力和有效性。

      不论菲律宾声称本国通过仲裁实现什么目标，那些希望出现的结果根本没有出现。相反，我却有若干理由认为，仲裁造成的更多的是伤害而不是助益。

      管辖权问题

      首先，有人认为，既然中国同意接受《公约》规定的强制仲裁制度，根据该制度，仲裁庭有权决定自身的管辖权，那么，这就意味着中国已经同意仲裁庭裁判菲律宾提交的诉求。这种推定是简单的，也是错误的。任何法庭都应遵守《公约》条款的限制及中国同意接受《公约》争端解决程序时所提出的保留。

      实际上，中国有充分的依据主张本国并未同意将菲律宾的诉求提交仲裁。中国拒绝参与仲裁是基于自身具有充分依据的主张：《公约》不允许做出基于主权的裁决。

      国家是否有义务将争端提交仲裁取决于对《公约》第298条第1款(a)(1)项的解释。该项授权一国可就某些特定类型的争端，“书面宣布不接受第二节规定的一种或一种以上的程序”，包括“涉及《公约》条款解释或适用”的“海洋划界争端”或“涉及历史性海湾或所有权的争端……”。基于上述规定，中国政府于2006年8月25日提交了书面声明，声明本国对于《公约》第298条“列举的各类争端”，“不接受《公约》规定的任何强制仲裁管辖程序”。

      一般来说，不能理所当然地认为，《公约》可以处理（毋庸说赋予某法庭管辖权来裁定）涉及主权或其他陆地权利的问题。这一点至少暗含在一个必要条件之中，即将边界争端排除在强制仲裁之外的缔约国须将此类争端提交强制调解，但任何争端如果必然涉及“同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，则不应提交这一程序。”298条规定得很明确，《公约》根本不处理陆地主权问题，甚至都不要求将此类争端提交强制调解程序。菲律宾在修正后的《权利主张说明》中试图规避该限制，但它的“救济诉求”却包括请求仲裁庭裁定中国应停止在菲律宾主张为南海水下地物上的活动。菲律宾提出的上述“救济诉求”似乎必然基于本国的海洋权利或领土主权。

      根据《公约》组建的仲裁庭的确有权决定自身的管辖权。但仲裁庭行使此项权力必须真正顾及中国的意图，即中国基于《公约》明确赋予的权利将涉及海洋划界和历史性所有权的争端排除在强制争端解决程序之外。某个国际裁判体系具有强制性，这并不意味着它的法庭有权改变国家在做出有关条约承诺时的基本意思。只有在当事国基于自身原本做出的承诺所提出的反对意见不具有合理依据的情况下，才能推进司法裁判程序。如下文所解释的，及本文所论证的菲方提起仲裁是不明智之举，仲裁庭否定一个国家合理地拒绝将本应审慎寻求保留为外交途径解决的争端提交强制仲裁程序，这不仅毫无益处，而且会损害条约的目的。

      必要性问题

      陆地和海洋边界争端耗时长久并不罕见。违背某一方的意愿解决争端相较于继续谈判往往不是更好的结果。

      鉴于中国不同意将争端提交仲裁，仲裁根本无法解决两国之间的争端。但更重要的是，有一种观点认为，此类边界争端要有解决的最后期限，或者说应当有最后期限，这种观点在国际实践或是国际关系现实中完全没有根据。例如，在担任美国国务院法律顾问时，我得知美国与加拿大之间存在10处边界争端，某些边界争端涉及的历史可追溯到1812年美国第二次独立战争，而且其中一些是海洋边界争端。我们与加拿大同意将2处争端提交仲裁，因为争端已给水道航行造成严重影响及两国渔民之间的纠纷。但是，当我询问加拿大方面一位饱含智慧和经验的外交官，我们为何不再接再厉，解决所有剩下的边界争端呢？他解释道，每一个争端都涉及复杂的政治和经济问题，两国政府需要认真考虑每一个争端的解决时间和方式。他说，双方都非常清楚各自可能在哪些争端上胜诉或败诉。双方解决争端的方式和节奏最好能避免使一方看起来落入了蒙羞的失败的处境。这样双方都能在未决争端中保持本国立场，并能在对方可以接受的基础上行事。

      有人认为，除了仲裁，中菲之间（或者中国与他国在东海和南海的争端）没有成功解决争端，或达成可行的安排的希望。这种推定是非常短视的。除了中印、中不（丹）边界争端外，中国已经逐渐且有效地解决了其他陆地边界争端；中国已经开始解决（或达成工作安排）了一些海洋边界争端。在海洋争端上，多边外交方式并非没有希望。尽管在东盟框架下谈判缔结《南海各方行为准则》还有很长的路要走，但不能因此就不抱希望。此外，正如中国长期公开表示的，要建立一种搁置竞争性主权声索且允许共同开发的模式，有关国家可以做出更多努力。

       对中国行为的影响

      事实证明，希望仲裁能限制中国主张或行为的观点是严重误判。菲律宾政府似乎应当重新考虑其争锋相对的策略，转而同意谈判。中国已做出明确的事先表示，即损害本国利益的任何仲裁裁决均是无效的。

       对南海其他声索国行为的影响

      仲裁的确对其他南海声索国的行为产生了影响，但明显不是菲律宾所期望的影响。目前尚未有国家步菲律宾的后尘，反而有国家公开批评菲律宾。没有国家想刺激中国在他们关切的地区启动类似的升级反应。

       对法治的影响

      仲裁的确对其他南海声索国的行为产生了影响，但明显不是菲律宾所期望的影响。目前尚未有国家步菲律宾的后尘，反而有国家公开批评菲律宾。没有国家想刺激中国在他们关切的地区启动类似的升级反应。

      对法治的影响。在这个混乱的世界，不应忽视国际法的律师和外交官促进国际法治的努力。我们的最终目标是并且应该是促进法治。但是，我们无法确定国际法庭的每一次有权管辖都将会促进法治，仅仅因为政治进程可能会有施压，甚至逼迫的情况，便试图以一项号称能解决争端的裁决将之取代。法治是否得到促进取决于诉讼和判决发布后的真正后果。菲律宾诉中国案的真正后果已经严重背离各方利益，甚至可能会愈演愈烈。

      仲裁破坏了国际法的有效发展。它以主权国家已同意服从强制仲裁，就把它们强行拖入关于高度政治性问题的强制仲裁，而实际上主权国家有可靠根据拒绝同意仲裁。至于同意将哪些争端交付法庭自主决断，主权国家会有一个判断。判断的结果将导致它们不仅会拒绝被其视为不合法（或过分扩张性）的裁决，而且还会撤出国际协议，并拒绝将争端提交其他协议下的仲裁程序。美国撤出《维也纳领事关系公约》争端管辖程序就是一个极好的例子。在上述情况中，国际法的目的在于满足各国需求，并非逼迫它们接受第三方对一些问题的处理决定，而实际上它们有理由坚决要求不受这种处理决定的约束。

      在法庭做出具有管辖权决定的案件中，一个真正的争端在于该问题是否应被提交。无怪乎俄罗斯会拒绝参与“极地曙光”号仲裁案。

      我认为，南海仲裁案导致了一个令人不快的结果：菲律宾此举将缔约国对《公约》的接受置于危险之中。如果仲裁庭对菲律宾诉求的裁决或明示或默示地有悖于《公约》的限制或中国提出的保留，那么将来就不可能指望说服美国政府批准《公约》，一些缔约国也会修改甚至取撤销先前对《公约》的批准。我曾起草并签署了一封信件，与另外7位美国国务院前法律顾问一道（4位民主党人，4位共和党人），呼吁美国国会参议院外交关系委员会在批准《公约》时提出适当保留，这也正是几位美国总统、美国参谋长联席会议的长官、最近每一位海军作战部长等所提出的建议。但是，我们的努力面临的关键障碍之一是，《公约》制度下的仲裁庭不顾相关条款的限制和缔约国提出的保留，滥用可自主做出管辖权决定的权力。仲裁庭对菲律宾人为设计的诉求确立了管辖权，损害了我们对《公约》制度下仲裁庭的信任。因为我们原本相信仲裁庭会尊重《公约》的限制和缔约国提出的保留。现在，如果仲裁庭对“实体部分”的裁决或多或少涉及主权或缔约国的国家安全问题，那将是司法激进主义的又一例证，也将极大破坏旨在促使美国批准《公约》的努力。更广泛地说，这也将破坏国际裁判制度的可能效用，因为国际裁判制度正是建立在法庭可自主决定管辖权的基础上。任何对《公约》有效性的威胁都将损害《公约》在实现国际谅解和解决重大分歧方面所产生的积极效果。似乎可以合情合理地认为，国家拒绝遵守国际裁判的案例越多，将来其他国家效仿的可能性就越大。

      总结

      企图以仲裁逼迫中国服从与主权有关的裁决结果，徒劳无益。撤诉可能为恢复某些和平现状的谈判奠定基础。

      美国在此过程中可发挥更有意义的作用，而不是一味要求中国支持“法治”，要求中国遵守仲裁庭的裁决。实际上，如果换作美国，它不会也不可能同意服从菲律宾试图实现的各项裁决结果。在海洋问题上，邓小平先生曾明智地提倡搁置主权争议，共同开发。在提倡回到能够实现稳定和发展的邓小平方案方面，美国可发挥建设性的作用。某种程度上，美国可通过协助创建和运用具有特定目标的机制，克服冲突性主权声索造成的消极后果。总之，美国应寻找一种方式，促使菲律宾与中国重回谈判桌，修复现状，敦促菲律宾控制仲裁造成的伤害，而不是继续追求炒热一个得不到执行的所谓胜诉的仲裁结果。

      （来源：武汉大学中国边界与海洋研究院）