访赵小鲁律师 | 《民法总则》保护革命英烈荣誉条款的理解和适用

点击：  作者：李慧芳    来源：昆仑策网  发布时间:2017-12-15 11:45:25

 

 

 

　　《民法总则》第一百八十五条：侵犯英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

 

　　采访对象：狼牙山五壮士名誉侵权案承办律师赵小鲁律师

　　采访人：福建师范大学法学院2016级李慧芳

 

一

　　李慧芳：赵律师，您好！非常感谢您在百忙之中接受我们的采访。

 

　　您作为执业多年，业绩显著，已经功成名就的著名律师，仍旧不折不挠、夜以继日地为保护英烈名誉发声、为保护英烈名誉奔走呼号、殚精竭虑，真的非常敬佩您，您真的是位德高望重的律师。

 

　　以邱少华诉加多宝和孙杰案件、狼牙山五壮士名誉侵权案为代表，我们可以明显的感觉到，革命烈士被侮辱、被诽谤、被黑化的歪风邪气已经在我们社会肆无忌惮地盛行。针对这个问题，我们也做了调查，其中87.29%的人表示非常气愤并谴责这种行为，12.71%的人表示事不关己无所谓或者参与其中并乐此不疲。

 

　　今年两会期间，在有关人士的呼吁倡导下，在《民法总则草案》第五次审议第十次会议临时动议的时候，把如何保护英烈人格利益的规定列入《民法总则》第一八十五条，该规定为“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害公共利益的，应当承担民事责任”。在前面的审议中，《民法总则草案》均没有关于保护英烈法益的规定，可以说该规定是空降规定，所以该法律规定的出台，显得有点仓促。但是《民法总则》第一百八十五条出台之后，赞成者和反对者各执一词、莫衷一是。

 

　　您作为狼牙山五壮士名誉侵权案的代理律师以及呼吁《国家英烈名誉保护法》的发起人之一，是否可以跟我们谈谈第一百八十五条出台的背景、被制定的过程？还有赞成者们的主要意见以及反对者的反驳意见？该法律规定的出台，遇到了什么困难？

 

　　赵小鲁律师：《民法总则》第一百八十五条，是在2017年的全国人民代表大会审议《民法总则》第五次审议第十次会议时，临时决定把如何保护英烈人格利益的规定加上，这是一个振奋人心的事情。具体立法过程因为我没有参加会议，所以也说不清楚。不过我可以将呼吁制定《国家英烈名誉保护法》的一些情况，向你和你的研究小组做个介绍。

 

　　承办狼牙山五壮士名誉案，给我一个非常突出的感觉就是，我十分震惊地意识到：  历史虚无主义污蔑、歪曲、诋毁、否定革命英雄，实际上是大规模的长期的系统的全方位的消解中华民族英雄情怀，对中国进行和平演变的意识形态领域的重大政治斗争。污蔑诋毁革命英雄目的是两个。

 

　　第一，否定我们的党史军史国史。如果我们的党史军史国史被歪曲、否定、肢解，那么共产党执政的历史正当性，共和国建立的历史正当性，就失去了基础。古人说：“欲灭其国，先灭其史”，过去对这句话没有什么认识，甚至没有什么感觉，但是在承办狼牙山五壮士名誉案过程中，我们深刻感觉到了其中的含义。

 

　　实际上，狼牙山五壮士名誉案，起因甚至可以追溯到十几年前。2005年，历史虚无主义者污蔑诋毁我们的革命英雄和污蔑诋毁否定狼牙山五壮士，就已经形成过一个高潮。其结果是：狼牙山五壮士这篇课文，从小学课本中被删除，而此后将近十年，我们的媒体，基本上没有再看到正面评价狼牙山五壮士的文章。曾经激励我们的八路军战士，在反抗日本侵略者，面临民族存亡的斗争中，激发革命英雄主义精神的英雄楷模，在新中国成立后，激励了一代又一代人英雄情怀的英雄楷模，就这样逐渐消失在人们的视野中。这使我非常震惊。

 

　　第二，消解中华民族的英雄情怀。中华民族伟大复兴，经济是基础，精神是灵魂。一个民族要振奋民族精神，核心元素就是要有英雄情怀。在共产党领导下，为了中华民族伟大复兴，无数革命英雄层出不穷，革命精神气壮山河，这是中华民族精神在现代得以激发弘扬延续的红色基因。但是，当我们有这么多英雄被污蔑诋毁否定的时候，长期以来，却很少有人大声疾呼，我们的主流媒体基本选择了沉默，这难道不值得我们每一个炎黄子孙痛心和深思吗？

 

　　所以，要振奋我们的民族精神，就要呼唤我们的英雄情怀。呼唤英雄情怀，就必须捍卫英雄的名誉，特别是运用法律手段保护我们的英雄名誉。所以要通过立法，颁布一部专门保护英雄名誉的法律，用法律的国之重器，铸造一座英雄殿堂，将我们的革命英雄的在天英灵，安放在殿堂之中，保护他们，使他们不受历史虚无主义的玷污诋毁；使炎黄子孙的后代，能够将我们的革命英雄作为人生的楷模，使炎黄子孙的后代能够敬仰、学习、追随革命英雄。

 

　　我深感，一个有英雄的民族是不可战胜的民族，一个有英雄而不知尊重的民族是可悲的民族，一个丧失了英雄情怀的民族则将是毫无希望的民族。所以，狼牙山五壮士名誉案的重大意义，是呼唤中华民族英雄情怀，呼唤我们的立法机关，要用法律国之重器保卫我们的英雄名誉。

 

　　自我们接受狼牙山五壮士的后人葛长生，宋福宝和狼牙山红色文化发展研究会的委托、承办狼牙山五壮士名誉案之日起，葛长生、宋福宝、我本人、王立华同志以及一大批军队老同志、社会各界群众、开国元勋的后代，都在积极呼吁我们国家尽快制定《国家英烈名誉保护法》（暂定名）。连续将近两年的时间，尽管我们不断地进行呼吁，但是并没有得到我们所期盼的立法机关的回应。据我初步了解，主要是在理论界、知识界，对于是否需要通过专门立法来保护英雄名誉，存在很多争议。

 

　　这些反对的意见，主要分为两大部分：一部分学者认为，用一部专门法律保护革命英雄，那么普通公民的名誉权为什么不专门制定一部法律，既然法律面前人人平等，对英雄进行特殊保护，就是对广大公民的不公平。此外还有一些具体问题，英雄如何界定，是上溯到秦皇汉武，还是仅指共产党领导下的革命队伍中的英雄，如果要保护，保护到什么程度，是不是所有的烈士都是这部专门法保护的对象。如果所有的烈士也都需要受到保护，那么历史研究还能不能涉及这个领域，是不是影响言论自由和学术自由等等。还有一方面意见，坚持言论自由学术自由没有禁区，用专门法保护英雄名誉，就是为言论自由学术自由设立一个禁区，认为如果要用法律保护英雄名誉，不仅是对普通公民不公平，而且会撕裂社会舆论，严重影响中国的国际形象，将不会为西方发达国家所认可和接受，所以万万不可等等。

 

　　这些问题如果不做出回应，明辨是非，肯定会影响《国家英烈名誉保护法》的立法启动。可以说，社会各界强烈呼吁《国家英烈保护法》尽快立法，一浪高过一浪。同时，很多优秀的理论工作者、法学家，也开始有针对性地发表自己的观点。我对上述言论，也写过一些文章，明确表述了自己的一些意见，你们可以从网上收集看一下，我就不再赘述。

 

　　据我了解，解放军代表团也将我们的呼吁书作为人大议案，向全国人大提交了。我们的呼吁和撰写的文章，已经引起党和国家主要领导的高度重视，党和国家主要领导人先后做过多次批示，全国人大立法机关也专门组织了座谈会，征求与会者包括我本人，对是否应该制定《国家英烈名誉保护法》听取意见。在这样的大背景下，2017全国人大在第五次审议《民法总则》（草案）第十次会议时，临时通过制定第一百八十五条。这实际上是在制定专门法立法条件还不够成熟的情况下，在《民法总则》中先行制定，是对英雄名誉立法保护的先行措施。

 

　　第一百八十五条看似临时列入《民法总则》，但是放在现如今这个中华民族伟大复兴面临的和平演变、历史虚无主义肆意抹黑污蔑我们的所有革命英雄名誉，企图歪曲改变我们的革命历史，消解我们中华民族的英雄情怀这一大背景下，《民法总则》第一百八十五条是中华民族伟大复兴的斗争所需，是社会各界群众长期呼吁的结果，民心党心所在。看似偶然，实为必然。

 

二

 

　　李慧芳：该法律规定的诞生，对于英雄烈士而言，保护他们的人格利益，有了法律依据。英雄烈士是民族精神的符号，是民族精神的代表，纵观近几年来被侮辱诽谤被黑化的英雄烈士，主要都是自1840年中国开始沦为半殖民地半封建社会后涌现的革命英雄烈士，他们被否定被黑化意味着什么？

 

　　历史虚无主义的盛行冲击着人们的价值观，伤害人们对民族英雄的情感，而且该法律规定的诞生，可以说宣示了国家、社会、人民以法律形式与诋毁侮辱革命英雄烈士、否定革命历史的历史虚无主义斗争的决心，所以，您是否可以跟我们谈谈《民法总则》第一百八十五条诞生的意义？它的预期的法律效果？

 

　　外国对于保护本民族英雄烈士都有专门的法律，像美国、英国、俄罗斯、法国、韩国等国家，把保护英雄烈士作为特殊的保护对象，专门制定一部或多部法律，而且他们关于该方面的法律，已经达到相当高的水平。而我国对于保护英雄烈士的利益，以前都是根据司法解释，以一般死者人格利益受损的保护标准进行保护，而第一百八十五条的诞生，是我国英雄烈士人格利益首次纳入法律保护之中，是否可以说明了我国法律发展又进了一步，填补了法律空白？是否可以说我国的法律离世界法律发展轨迹更近了一步？

 

　　赵小鲁律师：我认为《民法总则》第一百八十五条，是中华民族伟大复兴在当前历史阶段的特殊需求，是保卫我们的革命英雄名誉，呼唤中华民族英雄情怀十分重要的立法措施。但是，如果将立法工作放在中华民族伟大复兴当前非常关键的历史阶段来看，放在境外敌对势力持续多年对中国进行和平演变和颜色革命的斗争整体来看，《民法总则》第一百八十五条，具有开先河的伟大意义。由于它仅是一个条文，预期法律效果，也许不能有过高的期望。对英雄进行专门法的保护，才是我们所追求的法之重器。

 

　　郭松民先生曾经在一百八十五条制定之后，写过一篇文章，我记得题目叫“《民法总则》第一百八十五条具有伟大而有限的历史意义”，“伟大而有限”，这个评断非常准确。我们高度评价《民法总则》第一百八十五条，是因为在中国终于启动了用法律保护革命英雄的立法工作；说一百八十五条具有有限的意义，是说保护革命英雄不受历史虚无主义的污蔑诋毁和否定，最终使我们的革命英雄成为中华民族伟大复兴的精神楷模，需要制定一部专门法律，才能达到我们的目的。顺便说，我们可以把《民法总则》第一百八十五条的制定，看作是国家立法机关启动《国家英烈名誉保护法》的先声。（《国家英烈名誉保护法》，这是我们所称呼的法律名称，将来这部法律出台的时候，也许名称会有所变化。）所以，我们并不孤立地看待《民法总则》第一百八十五条立法的意义和效果，而是把它看作《国家英烈名誉保护法》立法的一个重大信号或先期象征。

 

　　你问到，美国英国俄罗斯法国韩国等国家，都把保护英雄烈士作为特殊的保护对象，专门制定一部或多部法律，而且他们关于该方面的法律，已经达到相当高的水平。第一百八十五条的诞生，将我国英雄烈士人格利益首次纳入法律保护之中，是否可以说明了我国法律发展又进了一步，填补了法律空白？是否可以说我国的法律离世界法律发展轨迹更近了一步？我是这样看：

　　世界上所有的优秀民族，都把保护他们的英雄，视为他们维系这个民族精神、绵延传承民族精神的最重要的任务，把英雄精神视为民族精神的核心基因。令我很悲哀的是，实际上只有两个民族，在民族发展的关键时期，居然整体对自己的英雄被诋毁污蔑否定，保持了冷漠的态度。一个是前苏联，其结果是：民族精神被瓦解，民族记忆被瓦解，民族历史被瓦解，民族精神中的英雄情怀基因被消解而荡然无存，结果导致苏联的解体；再有一个，居然就是我们中华民族，这是发生在我们实现中华民族伟大复兴最关键时期的令人极其痛心的现象。所以我说，中华民族伟大复兴，当前最关键的问题，是如何振奋我们的民族精神，如何呼唤我们的英雄情怀。基于此，制定一部专门法律，保护我们的英雄名誉，保护我们的民族精神，呼唤中华民族的英雄情怀，就是中华民族伟大复兴迫在眉睫的任务。

 

　　其实很多国家，包括一些法治发达国家，并没有制定专门保护英雄的法律，因为保护其本民族的英雄和历史，是每一个公民从小就被教育的义务，是一个民族英雄情怀所主导的社会舆论所必然的，所以反而没有特别需要用一部专门法律保护本民族的英雄。保护英雄名誉的条款，经常散见于相关法律之中。除了俄罗斯，他们对前苏联解体前所有的革命英雄都被污蔑否定的历史，痛定思痛后，连续颁布了多部法律，全方位保护他们的英雄名誉；而美国，从建国以后，实际上，就对运用法律保护英雄名誉非常重视，立法工作至今没有停止过；我觉得，美国的核心价值观是什么？自由平等博爱人权吗？美国一直这样宣扬，但对外推行霸权主义，就使我们怀疑，美国是如何理解自由平等博爱人权的？不是很虚伪吗。但是，英雄主义，确实是美国的核心价值观。在俄罗斯和美国以及所有西方法治发达国家，用法律保护英雄名誉，实际上是立法工作中的一个非常重要的方面，也是法学界的共识，更是全体公民的共识。

 

　　但是，我需要强调的是：在我们国家，延绵五千年历史，涌现无数英雄人物的中华民族，居然对用法律保护英雄名誉，产生如此之大的争议，提出种种责难，则背后的文化现象，不能不令我们深思。

 

　　至于，你说，是否可以说明我国法律发展又进了一步，填补了法律空白。如果仅仅是第一百八十五条，这样说好像过早。如果说，我们的《国家英烈名誉保护法》最终出台，我们就可以说，用专门法律保护英雄名誉，填补了我国立法一项非常重要的空白。但是你说，这是否可以说我国法律离世界法律发展轨迹更近了一步，我觉得不应笼统而论，不应一概而论。实际上，中国法律，目前面对更重要的问题，不是我国法律如何离世界法律发展轨迹更近了一步，而是要在我国法律体系初步建立的情况下，进一步完善具有中国特色的法律体系。我们的法律体系，是中国特色社会主义法律体系，必将对世界法律发展起到重要推动作用，而不是我们的法律距离世界法律发展轨迹更近了一步。你们在大学学习世界法制发展史，一定知道，世界各国法律，可以划分为大陆法系，英美法系，还有中华法系，等等。有三大法系，五大法系的说法。英美法系，大陆法系，伊斯兰法系，或者说阿拉伯法系，印度法系，中华法系。但中华法系，是建立在黄土文化，具体中国国情发展基础上，它和其他法系可以相互影响，互动互补，但不一定说，我国立法距离世界法律发展轨迹更近了一步。

 

　　据了解，经中央决定，国家立法机关已经启动了《国家英烈名誉保护法》的立法工作。这对中华民族伟大复兴，是一件绝大的事情。但是，即使我们通过了英雄立法，制定了专门法律，立法任务仍然很重。我们还要制定一系列地方法规、实施条例、最高法院、最高检察院、还要制定配套的司法解释，所以任重道远。

 

三

 

　　李慧芳：我们都知道，英雄烈士首先是死者，是一般死者，但是因为他们卓越的历史贡献，因为他们是民族精神的符号、民族精神的代表，所以他们与一般死者又有区别。所以他们受法律保护的理论基础，即法理基础，您觉得是什么？您是否可以详细谈谈您的看法？

 

　　赵小鲁律师：这个问题提的非常好。为什么要对英雄名誉进行特殊保护，就是因为英雄的名誉，他们是民族精神的符号，民族精神的代表。顺便说，狼牙山五壮士名誉案的历史意义，其中非常重要的一点，就是在法理上有重大突破。狼牙山五壮士名誉案的一审二审判决，都将革命英雄的名誉，判定是中华民族精神的一部分，是解放军军魂的重要来源，是社会主义核心价值观的一部分。侵犯革命英雄的名誉，实际上，这涉及到危害了社会公共秩序。对于判决中的这个论断和内容，我也注意到有学界一些专家、教授提出不同的意见，认为不应该把英雄名誉和社会主义核心价值观，和社会公共秩序、社会公共利益联系起来。

 

　　我个人不同意这种观点。实际上，从西方法治发达国家的立法来看，英雄的精神、英雄的名誉，是民族精神的代表，是民族精神的象征，从来就没有任何争议。我们知道西方法学理论很重要的一条，就是任何人的行为，不应该违反公序良俗。所谓公序良俗，我认为在一个社会发展的不同阶段，民族精神发展的不同阶段，具有一以贯之的基本基因，又有适应时代发展的不同内容。我们可以表述为，一个社会的公序良俗，实际上就是这个社会的主流核心价值观。因此，凡是违反一个社会主流核心价值观的行为，就必然涉及到了违反社会公共利益，涉及到违反社会公共秩序，就要受到法律的制裁。

 

　　在世界上绝大多数优秀民族和法治发达国家，本民族英雄受到诋毁污蔑、否定，而整个社会都表现出冷漠和无动于衷，是不能想象的事情。首先，社会舆论就会对这种污蔑英雄名誉的人进行口诛笔伐，社会舆论就会对污蔑英雄名誉的人给予极大的舆论压力。因此，恰恰在一些国家，由于社会舆论对英雄名誉的保护起到非常显著的作用，反而并没有制定一部专门法律来保护英雄名誉的迫切性。保护英雄名誉，弘扬主流价值观，基本散见在一些法律的具体条文中。但是美国、俄罗斯为什么用这么多法律、专门法，来保护英雄名誉不受任何人的侵犯，就是因为这两个民族都意识到：英雄名誉是一个民族精神的核心基因。俄罗斯民族是在自身发展中，遭遇到苏联被肢解，痛定思痛后，才重新认识到民族英雄对本民族精神的核心价值作用，才开始重视用法律来保护自己的革命英雄的名誉。而美国从建国之初，就重视对英雄名誉的保护。很重要的一点，就是美国作为一个移民国家，美国作为一个多民族的民族，要寻求多民族价值观的最大公约数，就必须维护民族的英雄情怀，以民族英雄的名誉、形象、价值观、信仰，作为全民族的精神基因。

 

　　在我们国家，是否需要用专门立法来保护革命英雄的名誉，之所以产生如此大大争议，我个人的不成熟看法是：这些年，我们在理论上，确实具有全盘西化的倾向。说全盘西化也不准确，因为西方立法中的非常优秀的因素，我们并没有学到手，比如说，宣扬言论自由没有禁区，学术自由没有禁区，这是西方的法治观念吗？比如说，用专门法律保护英雄名誉是对普通公民的不公平，这是西方的法治观念吗？比如说，认为英雄名誉和社会核心价值观毫无关系，这是西方的法治观念吗？显然都不是。相反，言论自由有禁区，学术自由有禁区，英雄名誉和社会公序良俗紧密联系，这些观念，在西方社会早已成为主流认识，而且在实践上、在立法上，这些观念也早已经落到实处。用专门法律保护英雄名誉，实际上是在一个民族发展的重大历史关头，所必然出现的立法要求和立法任务。

 

　　由此，我又有一点认识，我们现在有些言论观点，总是打着西方文化的旗号，打着西方法治文化的旗号，但实际上，他们说的观点，并不是西方文化中的主流观点，甚至不是西方优秀文化中的观点。本质上，是西方不友好的势力，对中国进行的和平演变，传播西方殖民文化的观点。这方面涉及到一个很大的理论问题，就是我们应该如何向西方学习。我十几年前在英国留学的时候，写过若干篇文章，其中很重要的一篇，就是《勇于和善于向西方学习》。我提出，中国不向西方优秀文化学习就不能进步。但中国全盘西化，则必然亡党亡国。后来，我还提出，向西方学习，其实首先是向美国学习。我们反对美国对外政策中的霸权主义，但是我们确实需要研究学习美国社会中那些优秀的有益的经验，结合中国国情，为我所用。但是，我们反对打着全盘西化的旗帜，或者打着吸收西方优秀文化的旗帜，实际上传播的是与西方优秀文化风马牛不相及的西方殖民文化。

 

　　狼牙山五壮士名誉案的判决，将在中国审判史上具有划时代的意义。其中很重要的一点，就是将革命英雄的名誉，判定为民族精神的内核、社会主义核心价值观的重要组成部分、社会公共利益的组成部分。具体表述，你们可以看判决书，我在这里口述的不一定非常准确，但基本意思不会有出入。这就使我们产生了一个新的问题，将来制定《国家英烈名誉保护法》，如何界定对国家英烈名誉的法律定位。

 

　　我们知道，最早源于罗马法的传统的公法和私法的划分。公法，调整的是国家和公民之间的关系；私法，调整的是公民和公民之间的关系。国家调整的和公民之间的关系，包括和社会之间的关系，把它列为公法的范畴，而公民和公民之间的关系，把它列为私法范畴，两者相互不能干涉。过去在传统的法学理论上，公民的名誉，属于私法的范畴，所以国家公权力机关不能干涉。那么将来，《国家英烈名誉保护法》，我们能否要求国家公权力，例如检察机关，起诉那些严重诋毁污蔑否定革命英雄，侵犯英雄名誉、造成严重后果的人，甚至对他们追究刑事责任呢？俄罗斯在立法上早已经这样做了，我们能不能这样做？

 

　　狼牙山五壮士名誉案的判决，实际上，在法理上已经实现了突破，奠定了将来国家检察机关对诋毁污蔑否定革命英雄名誉，造成严重后果的侵权人，追究刑事责任的法理基础。既然革命英雄的名誉是民族精神的一部分，是社会主义核心价值观的一部分，是社会公共利益的一部分，是社会公共秩序的一部分，那么如果革命英雄的名誉受到侵犯，国家检察机关就应当作为提起诉讼的主体，作为起诉的主体。

 

　　现在的民法规定，对侵犯死者的名誉，有权提起诉讼的主体，最早规定是三代以内的直系血亲；狼牙山五壮士名誉案，被最高院列为经典案例，同时在司法解释中，将三代以内直系血亲，扩展为三代以内旁系血亲。这一司法解释，具有非常重大的进步意义和司法实践意义。正如同学们在提问中所说的，革命英雄的精神，是一个民族精神的基因，将千秋万代传承下去，仅仅规定保护革命英雄名誉的起诉主体是革命英雄的三代以内直系血亲，或者扩展为三代以内旁系血亲，这显然是不够的。因为实际上，我们绝大部分革命英雄，牺牲的时候，非常年轻，没有结婚，没有留下后代，甚至也没有三代以内的旁系血亲。例如，中央红军在长征途中，14岁至18岁的小战士，占到红军的40%。刘胡兰牺牲的时候，只有十五岁。他们的名誉受到侵犯，谁来充当起诉的诉讼主体呢？

 

　　同学们可以看一看我在承办狼牙山五壮士名誉案的结案报告中，题目是《天佑我中华》，开宗明义就提到，狼牙山五壮士名誉案的最终胜诉是基于七大因素，其中很重要的一个因素，就是狼牙山五壮士留下了自己的后人。如果没有葛振林的后代葛长生同志，如果没有宋学义的后代宋福保同志，这个案子，甚至没有一个适格的起诉主体。所以，《国家英烈名誉保护法》的立法，将来非常重要的一点，就是要将国家英烈的名誉，列为公法调整和保护的范畴，列为社会公益诉讼的范畴，国家检察机关将成为起诉的适格主体。

 

四

 

　　李慧芳：萨维尼曾说：“法典具备两个特征，即内容上保障最大限度的法的确定性以及法的适用性的安全性；形式上必须将其内容以精确形式表现出来，而不能产生混乱和歧义”。法典讲究逻辑严密、内部秩序完整，对共同要素进行归纳抽象概括，理应是一般性规则。但是有些人，甚至一些专家学者认为，第一百八十五条的内容，已经是具体化的内容，与民法典逻辑体系相矛盾，对于这个问题，您怎么看？

 

　　《民法总则》把该法条作为保护英雄烈士等的人格利益的法律规定，而对于是否保护一般死者的人格利益，却没有提及。目前保护一般死者的人格利益的依据，是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》这两个司法解释，而司法解释与《民法总则》这一法律是下位法和上位法的关系，自然这两个司法解释的法律效力不及《民法总则》。所以，英雄烈士等的人格利益受保护的法律效力，与一般死者人格利益受保护的法律效力不一样，是否有违民法平等价值？

 

　　还有该法条诞生后，不仅法学界议论纷纷，法学界外的人对该法条的说法也不一。《民法总则》仅规定英雄烈士等的人格利益受法律保护，那一般死者的人格利益是否受法律保护？根据第十三条：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”，而英雄烈士与一般死者，没有民事权利能力，自然也就不是民法上的民事主体，如何在民事主体之外讨论平等问题？您是否可以谈谈？

 

　　赵小鲁律师：你的提问里包括了好几个层次的问题，我先一个一个来谈谈自己的看法。首先，我完全同意，法典应该是对调整最重要社会关系的原则性规定。但是第一百八十五条的内容，是否就是具体化的规定，与民法典逻辑体系相矛盾，我不这样看。我觉得，看待《民法总则》第一百八十五条的立法技术，首先要把眼光扩展到法的本质问题。法的本质，是统治阶级意志的体现。为什么《民法总则》四次审议都没有提过保护英雄名誉的问题，而在第五次审议过程中的第十次会议，临时动议，增加了一百八十五条，而且一次表决通过？这实际上反映了统治阶级意志，反映了中华民族伟大复兴的内在需要。统治阶级意志，就是共产党领导下的全体人民的共同意志，人民需要用法律来保护革命英雄，法律就应当有所回应。否则法律就不是统治阶级的意志。这是我们分析这个问题的大原则。

 

　　至于说《民法总则》的条款是原则性条款，而不应该做具体化的规定，是否与《民法总则》逻辑体系相矛盾。我们首先要看一百八十五条是否反映了统治阶级的意志，这才是立法对与错的根本。这个根本问题解决了，我们的解释就顺理成章了。我认为，第一百八十五条的内容，依然是原则性规定，和民法典的逻辑体系并无矛盾。而且在《民法总则》一百八十五条的规定之后，还一定会有更多的细化的规范性内容，包括司法解释，包括某些实施条例，陆续制定出来。实际上，保护英雄名誉，将会成为中国特色社会主义法律体系非常重要的一部分，它不是靠一个法律条文，甚至不是靠一部专门法，而是要靠一套专门法律体系来综合的全方位的保护。

 

　　前面的提问，主要意思是，《民法总则》第一百八十五条规定了保护英雄名誉，但并没有规定是否保护一般死者的人格权益。而保护一般死者的人格利益的依据，是最高人民法院的两个司法解释，显然司法解释的法律效力远低于《民法总则》。那么《民法总则》规定了对英雄名誉的保护，但是没有规定对一般死者的名誉保护，这是不是违反了民法的平等原则。这个问题实际上提的很有逻辑性。我是这样看的。

 

　　第一，我们要解决的是《民法总则》第一百八十五条的规定是不是正确，关键看第一百八十五条是否体现了统治阶级，即全体人民的意志。这是我们讨论这个问题的出发点。这一点明确了，就不会以《民法总则》没有对死者人格利益做出保护，有违平等原则进而否定第一百八十五条的正确性。

 

　　第二，《民法总则》制定过程中对一般死者的名誉保护问题是如何考虑的，现在我一下子说不上来，同学们可以再详细研究。但是我可以说一下我认识问题的思路。我不认为《民法总则》对一般死者的名誉保护没有考虑。《民法总则》立法不应该出现这样的疏漏。也可能，这个问题在学界争论很大，写进《民法总则》的条件还不成熟；也许，需要在司法解释中先行规定，再考虑如何写进《民法总则》；我相信我们的立法专家对这个问题是有足够考虑的。

 

　　第三，如果考虑到，《民法总则》调整的关系是“民事主体的合法权益，调整民事关系，”，死者人格利益如何延伸保护，目前还有争论，所以《民法总则》对一般死者名誉的保护没有规定的话，也不能以此否定一百八十五条立法的重要意义。即使对一般死者名誉保护没有规定，那么可以作为将来对《民法总则》修改完善的一个重要方向。所以，你们不仅要研究《民法总则》是否对一般死者的名誉有没有保护，还要接着研究，即便《民法总则》对一般死者的名誉保护没有规定，是否就可以认为《民法总则》不应该对英雄名誉进行保护呢？还要研究，《民法总则》是不是以后就不再修改了呢？如果修改的话，是否会对死者名誉保护问题加以规定。

 

　　第四，任何一部法律都是静态和动态相结合的体现，法律的稳定性是其中一个重要特点。但是法律也是要不断修改的。即使像有些学者理解，《民法总则》对一般死者的名誉没有进行专门规定保护，但并等于说今后就不可以通过修改完善对一般死者名誉的保护做出更加适当的规定。美国宪法还有很多修正案。我觉得需要强调，第一百八十五条立法反映了人民的意志，这是立法行为是否合法正当的本质属性。我特别要说，现在很多对第一百八十五条的质疑，根本是为了否定第一百八十五条的正确性。其实，从中华民族伟大复兴的历史任务看，一个国家立法，首先是要重视对革命英雄名誉的特殊保护，或者说是专门保护。作为一个民族精神内核的英雄名誉，关涉国家民族的命运，显然重要性要远远高于对一般死者名誉的保护。这绝不是说，我们不重视对一般死者名誉的保护，而是不能用平等保护的名义，否定对英雄名誉的特殊保护。

 

　　第五，顺便说，从法理分析，对英雄名誉的保护，最终应该属于公法调整的范畴。这不是《民法总则》可以完成的任务。随着《国家英烈名誉保护法》的立法和出台，所谓平等保护问题，也就迎刃而解了；同时，也会对死者人格利益延伸保护问题，指明研究方向。就我个人而言，也对死者人格利益是否属于民法调整范围，有自己的看法。虽然死者不属于民事主体，但是，对死者人格利益的延伸保护，仍然属于民法调整的范围，属于民事关系的一部分。所以，将来《民法总则》修改，一定会对死者人格利益的延伸保护，写进民法典。

 

五

 

　　李慧芳：《民法总则》的制定，对于全面推进依法治国是必不可少的，是实现法治国家法律体系的基本组成元素。《民法总则》第一条：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法”，从中我们可以看到，《民法总则》把弘扬社会主义核心价值观作为立法宗旨之一。英雄烈士是国家的民族精神的代表，他们是社会主义核心价值观创造者、践行者，第一百八十五条作为保护英烈的法律依据，是否是第一条的立法宗旨的具体体现？是否为第一条立法宗旨的细化？您觉得该法律规定是如何体现立法宗旨的？

 

　　赵小鲁律师：《民法总则》第一条是立法宗旨。立法宗旨是一部法律的纲。我觉得，很重要的是这段话：“适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法”。同学们研究《民法总则》的立法宗旨，可以有多个层次。如果只用一个层次的意思来解释一百八十五条，就失之偏窄。立法宗旨，每一句话都有特定意义，但在各个话语词句之间，有最核心的元素。这个核心元素就是这句话的纲。所以，理解立法宗旨，需要历史辩证综合全面分析，才可以把握立法宗旨的精神内核。

 

　　我个人的理解是，立法宗旨分为两大部分。第一部分，是调整对象和立法目的；第二部分，是立法宗旨的根据和理解。从第二部分看，第一，根据宪法，这是一切法律的母法和上位法。我们要看第一百八十五条是否符合宪法要求。第二，适应中国特色社会主义发展要求。前面谈到，第一百八十五条恰恰是在中华民族伟大复兴的关键时期，适应中华民族伟大复兴的内在要求出现的；第三，弘扬社会主义核心价值观。毋庸置疑，第一百八十五条的出现，填补了《民法总则》在保护英雄名誉，弘扬社会主义核心价值观方面的空白缺位。

 

　　至于立法宗旨前一部分，“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序”，如何解释，如何理解，要以后一部分为基石。前一部分，讲的是调整对象，立法目的，后一部分，讲的是立法宗旨的根据和理解。我们理解立法宗旨，解释立法宗旨和第一百八十五条的关系，要以宪法为依据，要考虑中华民族伟大复兴的实际需要，要以弘扬社会主义核心价值观为标准。所以，从逻辑关系上，第一百八十五条，和《民法总则》第一条的立法宗旨，在逻辑关系上，丝丝入扣，融为一体。

 

　　顺便说，我感觉同学们提出问题，还是主要站在法学院讲授的理论基础上。我们国家的法学理论，基本是从西方引进的。这在我国法治建设的初期和中期，非常必要。但是，中国一定要走自己的独立发展道路，中国的国情，和西方的国情，非常不同，马克思主义法学观，和西方资本主义法治理论，也有本质的不同。西方引进的内容，一定要和中国的国情相结合，去粗取精，去伪存真，才有意义。所以，第一，同学们特别要研究中国特色社会主义法治理论。第二，法律法理，既有相对稳定的静止的一面，也有相对变动的过程的一面。从社会发展大局看，一个社会在稳定时期，法律法理相对稳定；一个社会在变革时期，法律法理会相对变化较大。源于罗马法的传统的公法私法划分，也一定会有很大变化。我国处于全面深化改革的社会大变革时期，我们的法律法理，也会出现巨大的变化，这就是建立中国特色社会主义法学理论体系。同学们特别要看一看十八届四中全会《决定》。所以，我们不仅要学好学校讲授的内容，还要用马克思主义法学的立场观点方法分析问题。在中华民族伟大复兴的社会大变局中，法律法理也会有相对的发展变化和创新。例如，狼牙山五壮士名誉案的律师代理意见和法院判决，就是全方位的突破和创新。我们分析问题，也要学会用历史辩证全面发展的思想方法。

 

六

 

　　李慧芳：英雄烈士等已经逝世，自然也就不会知道其人格利益是否被侵犯，其人格利益被保护，也不会知道。当英雄烈士人格利益被侵害时，其实主观上感觉到受伤的是当今在世的人，这是否可以说英雄烈士等的人格利益的享有主体就是当世的？是否可以说第一百八十五条保护英雄烈士等的人格利益的实质是保护当世的人的利益？您觉得谁会是真正的受益主体？

 

　　赵小鲁律师：这个问题，同学们实际上要问的是，英雄烈士已经逝世了，其人格利益被保护，实际上主要保护的是当世人的利益，谁会是真正的受益主体。保护英雄名誉，我现在一直在使用英雄名誉这样一个词，我注意到同学们一直用的是人格利益。人格利益与英雄名誉，其实在法理上还是有一定差别的。从反对历史虚无主义的历史要求看，我更倾向于直接使用英雄名誉，甚至是名誉权这样一个概念。当然很多学者会说，死者是没有名誉权的，因此不应该使用名誉权的概念。对这种说法，我也不反对。也可以用英雄名誉，但是我不太倾向于用死者的人格利益来替代英雄名誉，因为二者确实还有一些差别，甚至涉及到很多理论上的争议。我们现在所围绕解决的核心问题就是，英雄名誉是否应当受到法律保护。

 

　　当我们讲英雄名誉的时候，真正的受益主体实际上是复合主体，既包括英雄的后人或者叫当世人、活着的人，其实还有抽象主体，这就是整个民族。这就涉及千秋万代的概念，突破了当世人的局限。关于受益主体，也涉及到比较复杂的理论问题，我只能简单的说，受益主体既包括个体也包括了群体。群体放大就是我们的中华民族。一般说，当受益主体是个体时，属于私法调整范畴，当受益主体是群体并放大为社会民族时，属于公法调整范畴。其实，这样划分，还是没有跳出传统罗马法的划分方法。我觉得，《民法总则》第一百八十五条，第一条的弘扬社会主义核心价值观，甚至西方法律的“公序良俗”，都已经有社会公共利益和公法的内容。因此，公法和私法的划分，也要做历史辩证分析，不能千篇一律。传统的公法调整对象，可以依一定条件转化为私法调整对象，反之亦然。甚至有些内容可以相互重叠、融合和转化。

 

七

 

　　李慧芳：在狼牙山五壮士名誉侵权案中，洪振快以他没有使用侮辱性语言，自然也就没有实施侵害狼牙山五壮士名誉的行为作为抗辩理由之一。该法律规定中的“侵害”是否囊括所有、一切损害侵犯英雄烈士等人格利益的行为？根据民法理论，侵犯名誉等人格利益的行为方式，主要有侮辱、诽谤，但是不限于这两种，还包括贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的方式以及其他类型。这些在侮辱、诽谤外的侵害行为方式，是否可以根据相关的司法解释里面的兜底性词语来解释？

 

　　赵小鲁律师：同学们的问题涉及，在狼牙山五壮士名誉侵权案中，洪振快以没有使用侮辱性语言，也没有实施侵害狼牙山五壮士的行为，作为抗辩理由之一。关于侵害的行为方式，如何理解，是否可以用司法解释中的兜底性词语来解释。

 

　　首先，我觉得可以。我在承办狼牙山五壮士名誉案过程中，非常感谢宪法的立法专家、民法通则的立法专家、侵权法的立法专家，他们对于侵犯名誉权或先人的名誉，使用了侮辱、诽谤等形式。在司法解释中，对于侮辱、诽谤的表现形式，有更具体的描述，包括了贬损、降低被侵害人名誉、社会评价，这样一些概括性的描述。这种表述，充分体现了我们立法专家的立法技巧和立法智慧。

 

　　应该说，在我们此前的司法实践中，不论是侮辱还是诽谤，基本上涉及到的案例，侮辱、诽谤采取的行为，都是明示的方式，如肢体语言，或者是文字语言，或者是口头语言，都是明白表示要贬损、诋毁他人的社会评价。而用非常隐晦的方式达到贬损、诋毁革命英雄名誉的目的，这样的行为方式，至少可以说，根据我的有限了解，此前并不多见。

 

　　所以，在狼牙山五壮士名誉侵权案中，洪振快先生抗辩的理由就是，我没有使用侮辱的语言，我的所有资料都有来源，我引用的这些来源，原汁原味，甚至一个标点，一个符号都没有改变，我也没有表述自己的观点，怎么能说我侮辱、诽谤了狼牙山五壮士，侵犯了他们的名誉权呢。这个抗辩理由，在一审二审中，一直是被告和上诉人的主要理由。如果我们仅仅抽象的来评论他的这段话，确实使人很难得出洪振快先生通过他的行为，侵犯了狼牙山五壮士名誉这样一个结论。也因此，我在承办狼牙山五壮士名誉案的时候，历时一年二十二天，两审六次庭前会议，查阅的历史资料达一百万字，分析了上百份证据的所有信息来源，最后总结了洪振快先生使用的十一种诡辩手法，和将所有的证据碎片化，断章取义的本质行为特征。得出了洪振快先生实际是用春秋笔法、曲笔隐晦的方式，对历史资料碎片化断章取义，达到歪曲事实、污蔑革命英雄名誉的目的。

 

　　所以，我们判断洪振快先生是否应当为侵犯狼牙山五壮士名誉承担民事责任，不光是要听他如何抗辩，还要从行为方式、从证据上来说明问题。关于这方面我写了不少文章，比如说，包括我提出了证据审查的第四个原则，证据完整性原则，提出了法律责任构成四个要件，相互具有辩证、联系的观点；提出了言论自由和名誉侵权关系的原则；提出了学术研究和名誉侵权关系的原则；提出了政治审判还是法律审判的观点等等。如果同学们有兴趣，就详细看一下我的一二审代理词和其后写的很多文章。所以，认定洪振快先生的侵权行为，不仅是可以根据相关的司法解释的兜底性词语来解释，其实还有宪法、当时的民法通则，以及侵权法等法律中的“等”“其他方式”概括性表述来加以解释。而这种概括性表述或者说所谓的兜底性条款具体适用，依然离不开对证据的分析、对行为特征的分析、对法律责任四大构成要件的分析，等等。

 

八

 

　　李慧芳：您如何理解“英雄烈士等”？英雄烈士是一种社会评价，可能因为历史际遇不同，历史阶段不同和政治气氛不同，同一个人从不同角度也许会有不同的社会评价。还有要考虑实际效果问题，所以把英雄烈士理解为中华民族历史上出现的所有英雄烈士是否可行？还是仅仅理解为近代史以来的英雄烈士？英雄是与烈士并列的名词理解还是作为形容词修饰烈士？张新宝教授认为应该要作形容修饰烈士词理解，而烟台大学前校长房绍坤则认为应该与烈士并列，同为名词。关于“等”字，您觉得是否可以理解为仅是指与英雄烈士具有相同社会意义的人？还是为了协调民法平等原则而解释为既包括与英雄烈士具有相同社会意义的人也包括一般死者？该法律规定出台后，认为该规定有违平等原则的人，不乏其数。

 

　　赵小鲁律师：这个问题是如何理解英雄烈士这一名词的法律意义。这个问题提得非常好。其实我在一些文章中，对这个问题已经有原则性分析。在这里再简单说一下。关于《国家英烈名誉保护法》的保护对象，一些学者提出是否需要上溯到中国五千年历史秦皇汉武、在抗日战争国民党的为抗战阵亡的将士等等，是否包括所有的烈士，烈士当然是英雄，英雄也一般认为是烈士，如此说来，就至少有几百万上千万的英雄都需要作为特殊保护对象。对于这些英雄的个人历史，我们还能做历史研究吗？对于英雄烈士的代表人物的言行，我们还能做出评判吗？等等。

 

　　提出这些问题，我觉得首先要搞清楚，《国家英烈名誉保护法》的立法目的是什么。《国家英烈名誉保护法》所保护的英雄，应该是对中华民族伟大复兴产生过重大影响的英雄人物，而不是所有的烈士。所有的烈士的名誉如何保护，将由其他的具体法律来进行调整和补充。《国家英烈名誉保护法》的保护对象，我在文章中提出，以人民英雄纪念碑所写明的自1840年以来、抗日战争期间、解放战争期间，为中华民族伟大复兴所牺牲的那些烈士，也包括在抗美援朝和社会主义建设事业中做出重大贡献的英雄人物。

 

　　同时，这些烈士也要分不同的保护层次，《国家英烈名誉保护法》所保护的，是那些在中华民族伟大复兴中产生过重大影响的英雄和烈士。这就需要在英雄立法中，对如何界定保护对象，做一番研究和制定切实可行的法律条文。当我们讲到《国家英烈名誉保护法》的保护对象，是否包括少数英烈的代表，还是包括全体英烈，我认为还是要回到法的本质属性，回到法是统治阶级意志的体现这一本质特征。任何一部法律的出台，都是为了完成历史赋予它的相应任务。当前，我们首先要解决的是，中华民族在伟大复兴过程中的那些具有代表性英雄人物名誉被抹黑诋毁，其目的是要进而否定我们的党史、军史和国史，否定中国共产党执政的历史正当性和共和国建立的历史正当性，最终消解中华民族的英雄情怀。所以，从这个历史任务出发，《国家英烈名誉保护法》，首先要保护的，是那些党史、国史、军史当中，具有代表性的革命英雄人物。至于所有在中华民族伟大复兴中献出自己宝贵生命的，成千上万的烈士，都应该受到我们中华民族炎黄子孙的敬仰、学习和追随。但这个庞大群体中的每一个个体应该如何受到保护，需要一个法律体系，逐步加以覆盖和完成法律保护的任务。

 

　　同学们一再提到民法的平等原则，如何理解。我的看法是，平等是民法原则，也是法治原则。平等在不同的法律中，表现和实现的方式是不一样的。平等是为法的本质法的任务服务的。离开法的本质法的任务，所谓平等就是虚幻的。例如，既然是平等保护，一般死者和烈士，一般烈士和被授予英雄荣誉的烈士，名誉保护可以一样吗？显然不可能一样。因为三者的条件不同，受到保护的条件也不同。被授予英雄荣誉的烈士，是英雄烈士的代表人物，不仅对中华民族作出了突出贡献，而且他们的事迹和精神，基于国家的表彰和宣传，已经成为民族精神的符号和载体、成为革命历史的符号和载体、成为社会主义核心价值观的符号和载体、成为中华民族共同历史记忆。同时，英雄烈士代表人物的荣誉，是国家授予的，并因此成为社会公共利益的一部分。对英雄烈士的代表人物，就必须实行特殊保护，实行专门立法。而最广大的烈士，毫无疑问也要受到法律保护，但保护的层次和内容，会有所不同。结论就是，所有的烈士，都要受到保护，都是平等的；所有被授予英雄称号的烈士，他们的名誉，都要受到特殊保护，也是平等的；所有的死者，他们的名誉，也要受到保护，也是平等的。所以，平等，只有在相同条件下，才可以具有法律的意义。如果以民法的平等保护原则，反对对英雄烈士的代表人物实行特殊保护，则是对平等原则的误读误解。

 

九

 

　　李慧芳：您认为如何理解“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉”、“损害社会公共利益的”、“应当承担侵权责任”这三者之间的逻辑关系？“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉”和“损害社会公共利益”是否是“承担民事责任”的必要条件？还是“损害社会公共利益”仅是承担民事责任轻重的衡量因素？

 

　　即无论侵权人引起损害社会公共利益与否，只要实施了侵害英雄烈士等的人格利益的，均要承担民事责任，以损害社会公共利益作为承担民事责任的参考因素。侵害英雄烈士等的人格利益不一定会引起社会公共利益的受损，所以当仅是英雄烈士等的人格利益被侵害，而没有引起社会公共利益受损时，三者之间的逻辑关系不同，侵权人的侵权结果的责任也就不同。有专家学者提出，追究侵害英雄烈士人格利益的人的责任，不以“损害社会公共利益”为前提，只要实施该侵害行为，即须承担民事责任。

 

　　赵小鲁律师：如何理解，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，和损害社会公共利益，和应当承担侵权责任，这三者之间的逻辑关系。侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，和损害社会公共利益，是否是承担民事责任的必要条件，还是损害社会公共利益，仅是承担民事责任轻重的衡量因素等等问题，实际上说的是两件不同的事情。第一件事情，我们用国家专门立法的形式，保护革命英雄名誉，是因为革命英雄的名誉涉及到的是社会公共利益。第二件事情，一般的名誉侵权，除非是被认定为损害社会公共利益的案件，否则应该属于非特殊保护的范围。如果有了这样一个基本原则，那么对提问中的问题就应当可以迎刃而解。就是，凡涉及到社会公共利益的英雄烈士的名誉，当然这也包括了姓名、肖像、名誉、荣誉等一系列人格利益，就应当受到法律的特殊保护，应当认为是属于公法调整的范围，应当特殊保护。不仅需要承担加重的民事责任，甚至可以由国家公权力机关，检察机关追究刑事责任。而没有构成损害社会公共利益的，就属于民法的一般保护范围，承担一般的民事责任。

 

　　第一百八十五条的文字表述，侵犯英雄名誉、损害社会公共利益的，应当承担民事责任。这个条款在法律上的表述是否非常严谨，我们还可以推敲。通常，侵犯英雄烈士名誉的，是否就必然损害社会公共利益，要看英雄烈士名誉的具体内容、具体环境来决定。但是侵害了具有代表性的、在社会上有广泛影响力的、成为中华民族共同记忆和民族精神一部分的那些英雄代表的名誉，必然侵犯的是社会公共利益。对于这段文字应该如何表述，我觉得还是应该交给理论家和立法专家，他们再做更周全的推敲研究。如我刚才所言，保护死者名誉，可以分为三个层次，死者，烈士，和授予英雄称号的烈士。如果在将来的专门立法中，使用“英雄烈士”这一称谓，我认为应该理解为“授予英雄称号的烈士”为宜。权作一家之言吧。

 

　　同学们所提出的这些问题，说明立法机关应该注意区分的一个问题，就是对授予英雄名誉的烈士进行特殊保护，和对烈士名誉进行保护，以及对死者名誉进行保护，是什么关系。这涉及到很多法理上的研究。各执一词，都可作为一家之言，都有研究参考的价值。但是我还要回到那句话，就是我们研究法律，首先要研究法律的本质特征，统治阶级的意志是什么，时代需要什么样的法律，而这种需要又是一个民族发展、社会发展的特定历史阶段的内在要求。因此任何一部法律，它的出台，都不是以少数人的个人意志为转移的，而统治阶级的意志，说到底，也是一个社会客观历史条件的必然反映。我们从这个角度分析问题，才能判断法律立法是否必要、是否具有进步意义。当然，涉及到具体问题，会有很多，需要逐一研究和逐步补充、完善，这需要一个过程，过程需要时间。很多具体问题，涉及到的理论，也应该由立法专家和理论家们去研究，提出建议，逐步讨论解决。所以在讨论这些问题的时候，我们要紧紧抓住问题的核心，中华民族伟大复兴，迫切需要一部专门法律保护我们的英雄名誉。中华民族伟大复兴，呼唤尽快制定一部《国家英烈名誉保护法》，刻不容缓，唯此为大。其余的法理探讨，可以在下一步从容进行。

 

十

 

　　李慧芳：为了更好保护英雄烈士的人格利益，如何界定适格的起诉主体范围问题？

 

　　根据目前的司法解释，一般死者人格利益被侵害时，起诉主体仅限于三代以内的近亲属，但是英雄烈士等的人格利益，一般与社会公共利益相关联，与民族精神相关联，所以将侵犯英雄烈士人格利益的起诉主体，仅限于近亲属是否合适？

 

　　鉴于英雄烈士等特殊群体对于社会的影响、人们对英雄烈士等的情感，起诉主体除了近亲属，还可以由有关的与英雄烈士有亲密关系的人，比如战友、非三代以内的亲属；除此之外，还有与英雄烈士有关的机关、组织，比如英雄烈士生前所在部队或机关、英雄烈士死后根据其有关事迹而成立的组织，比如志愿者服务机构等，是否合适？

 

　　还有，因为英雄烈士等作为民族精神的符号，与社会公共利益相关，人民检察院或者有关的法律规定的机关，是否可以提起公益诉讼？是否有必要对所述主体的适格主体起诉顺序作出规定？

 

　　赵小鲁律师：为了更好的保护英雄烈士的人格利益，如何界定适格的起诉主体范围？这个问题，其实我在刚才，已经比较系统的说过了。同学们提的这个问题，是关于适格的起诉主体。同学们问：起诉主体除了近亲属，是不是还可以与英雄烈士有亲密关系的人、非三代以内的亲属，还有与英雄烈士有关的机关，以及与英雄烈士有关的社会组织、人民检察院，或有关的法律规定的机关，是否可以提起公益诉讼，是否有必要对起诉主体的适格主体起诉顺序作出规定。我觉得这个问题提得非常好，我基本上是同意的。

 

　　 我在承办狼牙山五壮士名誉案过程中，包括后来还有若干起革命英雄名誉被历史虚无主义抹黑，革命英雄的后代，往往提出一个问题，我们父辈的荣誉，是国家赋予的。现在一些人故意损害父辈的名誉，受到侵害的，也是国家利益。既然如此，为什么追究侵权人的法律责任，国家不出面，要由我们这些后代出面呢？这些问题十分尖锐，突出反映了我国立法的滞后，保护英雄名誉立法的缺位。

 

　　由于英雄名誉涉及到的是民族精神、民族共同历史记忆，涉及到的是社会核心价值观、社会公共利益，甚至关涉社会公共秩序。所以它应该被列入公益诉讼的范围。可以比照现在公益诉讼的有关规定，进一步强调，检察机关可以作为这一类公益诉讼的起诉主体。理由我在前面已经讲到，不再赘述。至于不同的可以作为公益诉讼的适格主体之间，是否要做顺序上的规定。我直觉是应该有所考虑，但也未必一定要做严格的规定。比如说涉及到侮辱、诽谤、诋毁英雄名誉，三代以内直系血亲、三代以内旁系血亲、与革命英雄有关的战友、单位、社会组织，直至检察机关，是不是都有权提起诉讼，我觉得“是”。是不是有一个先后顺序，我觉得不一定。检察机关如果能够被列为这一类公益诉讼适格主体的话，更多的是注重于污蔑、贬损英雄名誉引起严重法律后果，有可能被追究刑事责任的案件，检察机关则作为适格主体。而其他的主体、公益诉讼的适格主体，则无权追究侵权人的刑事责任。这个问题也涉及到了比较复杂的立法技巧问题，我认为同学们提出了很好的问题，应该由立法机关的立法专家们来研究解决。

 

十一

 

　　李慧芳: 您如何理解适格被告主体问题？随着互联网的发展，如今英雄烈士等人格利益被侵犯的方式渠道趋向多样化，纵观近年来英雄烈士被黑例子，绝大多数都是利用互联网传播的。网络服务提供者没有尽到监督作用，您觉得除了网络使用者作为被告，是否也可以追加或者直接以网络服务提供者作为被告或者第三人？

 

　　赵小鲁律师：如何理解适格被告主体，除了网络使用者作为被告，是否也可以追加或者直接以网络服务提供者作为被告或者第三人。这个问题提得也很好。我记得产品质量责任法、侵权法，以及网络信息传播如何确定侵权责任和如何确定适格被告，都有相关的规定和司法解释。你们可以查一下，并且在你们的研究中引用相关的条文，提出自己的看法。我的基本思路是：

 

　　第一，如何确定侵权案件的适格被告，首先要符合立法用意，要符合最大限度保护被侵权人利益的立法目的和立法原则。第二，也要考虑网络信息时代，网络信息传播的多样性、变动性、广泛性，要权衡确定某一个适格被告是否对网络技术的使用带来正面或负面作用。实际上，如果从立法的角度，不论任何一部法律，在惩戒一方、保护一方的同时，也要权衡利弊关系、权衡利害关系、权衡利益关系。所以这些问题，基本原则可以说的很清楚。但具体确定，确实又涉及到一些很复杂的立法技巧，比如说，我个人就认为，凡是与侵权行为有关的相关主体，都可以列为适格被告。但是如果被告主体规定得过于宽泛，是不是对于网络的正常使用和发展，会造成一定的负面影响。理论上，这一点也是我们应该考虑的问题。

 

　　所以我说，基本思路是要体现立法精神、立法目的。要保护被侵权人的最大合法权益。在这个前提下，也要考虑各种利益关系、利害关系的平衡问题，考虑它的社会效果、法律效果、政治效果的平衡统一问题。所以这些问题，最终还是要交给立法专家们去研究。同学们提出了问题，问题就解决了一半。另外一半，还可以探讨，最终由立法专家来解决。

 

十二

 

　　李慧芳：您认为如何确定行为人已经侵害了英雄烈士的人格利益的问题？按照侵权责任法的有关规定，认定侵权人承担侵权责任时，要考虑侵权行为、损害事实、主观过错、因果关系，也即这四个是法律责任的构成要件。

 

　　赵小鲁律师：关于这个问题，我在前面都不同程度的涉及到。实际上，在狼牙山五壮士名誉案中，我和王立华同志一共撰写了代理词二十二万字，核心都是围绕法律责任构成的四个要件进行的。在这二十二万字的代理词中，特别是一审第一轮代理意见的三万九千字的代理词中，就已经说得非常清楚了。法理上说，法律责任构成要件有四个要件，这是我们在大学就学到的一个基础知识。但是在具体案件中，作为执业多年的资深诉讼律师，如何就这四个要件进行分析，实际上，需要大量的法律实务工作，特别是证据分析。

 

　　我在狼牙山五壮士名誉案中，与这方面相关的，随手一例，比如，我们提出了审查证据的第四个原则，证据完整性原则，过去同学们在大学里面学习，主要是三个原则即真实性、合法性、关联性。其实，还应该确立第四个原则，证据的完整性原则。因为该案被告的一个本质行为特征，就是将证据碎片化断章取义。如果不就其提供的证据进行完整性审查，就不能揭示被告人将证据碎片化断章取义这一本质行为特征；在判断主观过错的时候，我们也要从将证据碎片化断章取义的本质行为特征出发，来判断行为人的主观过错。

 

　　比如说，洪振快先生在抗辩时，多次称自己作为一个历史研究者、一个非常严谨的历史学家，其引用的内容都有原始出处，而且引用时原汁原味，甚至一个字、一个标点符号都没有改动。然而，我们通过所有的证据分析，证明了洪振快先生引用的所有信息来源，都被其进行了碎片化断章取义，这也就否定了他自称是严谨的历史学者的所有抗辩前提。我们所争议的问题和学术研究没有任何关系。在损害行为和损害结果之间，是否有因果关系，以及如何判断主观过错方面，我们都有大量的论述，有很多法理上的突破。同学们如果有兴趣，建议你们认真的看一下我的代理词。顺便说，狼牙山五壮士这个案件，从诉讼角度讲，对诉讼律师可以有全方位启示，你们如果能够花大力气去研究一下这个案件，将会非常显著提升你们的理论水平和诉讼技能。

 

十三

 

　　李慧芳：您认为如何认定实施侵害英雄烈士等的人格利益后承担的民事责任？英雄烈士等是已经逝世的人，所以对于侵害他们人格利益而承担的民事责任，对于英雄烈士而言，只能是承担精神性责任，而对其亲属而言，根据有关的司法解释，除了精神性责任，还可能涉及到财产性责任。对于侵害了英烈人格利益需要承担的具体责任，您觉得哪些更合适？

 

　　赵小鲁律师：我觉得这个问题提得很有现实意义。在当前侵犯名誉权，除了赔礼道歉、消除影响、停止侵害，对于精神损失的经济赔偿，司法实践数额很少，法院甚至不支持较高数额的经济赔偿。结果就导致侵权人的违法成本非常低。至于谈到当前全中国、全社会都瞩目的一系列侵犯革命英雄名誉的案件，实际上都没有提到经济责任的赔偿问题，以致侵权人的违法成本基本等于零。比如说，在社会舆论高度肯定和赞扬狼牙山五壮士名誉案胜诉判决的同时，也有一些人感到困惑，为什么不对侵权者提出经济索赔。对于侵犯邱少云名誉案的孙杰和加多宝公司，为什么只提出了一元钱的象征性的精神赔偿。一些司法界专业人士，也认为应该对侵权者提出高额的经济赔偿，使他们承担与其违法行为所造成的严重社会后果相适应的违法成本。我个人完全同意这个观点。

 

　　我认为，狼牙山五壮士名誉侵权案，就应该对侵权者提出高额经济赔偿。孙杰和加多宝侵害邱少云名誉案，被侵权人也应该提出高额经济赔偿，使所有侵害英雄名誉的侵权人，承担高额违法成本。这也是制止侵害、补偿受侵害人及其亲属经济损失、精神损害的一种有效的补偿救济手段。但是在前几个案件中，特别是在狼牙山五壮士名誉案中，我们确实考虑到，提出经济赔偿的要求数额不好定，对于给英雄名誉造成如此深重的损害，和引发如此严重的法律后果的严重侵权行为，巨额赔偿其实都不能弥补实际上的损失。同时我们也考虑到，在既往审判中，法院对侵权精神损害赔偿的数额都很低，如果我们的赔偿数额提的很高，最后法院判决很低，这实际上不利于这个案件的整体法律效果、政治效果和社会效果。所以我们决定在这个案子中，不提经济赔偿损失。但是我个人明确表示，对于侵犯英雄名誉的侵权人，被侵权人有权要求其承担高额的经济损害赔偿，以增加其违法成本。增加违法成本，也是制止不法侵害的一个非常有效的手段。这一点，也可以作为一项立法建议，建议立法专家们在立法的时候，能够给予考虑或者通过司法解释来加以完善。

 

十四

 

　　李慧芳：第一百八十五条具体规定的只有“姓名、肖像、名誉、荣誉”，但是当英雄烈士等的隐私被侵害，且损害社会公共利益时，您觉得是否应该把侵害隐私吸纳到名誉或者荣誉当中？当没有损害社会公共利益，而仅是损害了英雄烈士等的隐私，是否就按照一般死者人格利益保护进行保护？

 

　　赵小鲁律师：我觉得这个问题提得很好，思考得也很深。简单说，侵犯英雄烈士的隐私，实际上是和侵犯英雄烈士的名誉、荣誉相关联的，至于侵犯了英雄烈士的隐私，而没有损害社会公共利益，是否按照一般死者人格利益进行保护，这一点涉及到立法专家对如何界定社会公共利益的立法技术考虑。所以我建议，还是由立法专家们来研究这个问题。

 

十五

 

　　李慧芳：关于保护期限问题，对于一般死者人格利益的保护期限，根据有关司法解释，仅限于三代以内的近亲属。但是鉴于英雄烈士等的精神以及民族精神的弘扬、传递，还有考虑到民族精神、社会公共利益，英雄烈士等的人格利益的保护期限，若限于三代以内的近亲属，您觉得是否合适？

 

　　赵小鲁律师：我认为肯定不合适。这个问题我在前面也发表了观点。实际上，侵犯英雄名誉被列为特殊的公益诉讼的话，应该说，就不再有保护期限的限制，任何时候，只要侵犯英雄名誉，侵权人都可以作为侵犯英雄名誉公益诉讼的适格被告，而不应该有保护期限的限制。理由，前面已经说过，不再赘述。

 

十六

 

　　李慧芳：最后一个问题，赵律师，您承办狼牙山五壮士案件已有一年多，而且在官司打赢后，从您以往的采访和结案报告，以及呼吁制定《国家英烈名誉保护法》的意见函中，其实我看到的，您的担忧远比打赢官司多得多，您最深的感受是什么？

 

　　赵小鲁律师：实际上，从狼牙山五壮士名誉侵权案胜诉以后，喜悦几乎连一秒钟都没有出现过。我只有深深的忧虑。这主要来源于承办狼牙山五壮士案件过程中所遇到的压力、曲折和我们社会很多方面的冷漠，使我感受到，我最大的担忧是，中华民族伟大复兴过程中，一个民族最宝贵的精神内核，英雄情怀，已经被历史虚无主义通过长期诋毁英雄的行为，被基本消解了。一个英雄情怀被消解的民族，还能振奋我们的民族精神吗？所以我最早在接受委托举行授权仪式的时候，在发言中就说到，我们要呼唤民族精神。在结案以后，我的多篇文章中，最终触及到民族精神的核心内核和基因，就是我们民族的英雄情怀。所以，我们从年轻人开始，就要培养我们的英雄情怀。英雄情怀从哪里来，从敬仰英雄开始，从学习英雄、追随英雄、立志做英雄的情操熏陶中来。我们要在全民族树立英雄信仰。没有英雄，我们就没有未来。有民族英雄，我们才有可能培养自己的英雄情怀。一个民族有了英雄情怀，必将成为伟大的民族。中华民族有英雄情怀，则中华民族伟大复兴的中国梦，就一定能够实现而势不可挡。

 

　　最后感谢同学们提出了这么多宝贵的问题，也开拓了我的思路，感谢你们对研究这个问题付出的辛勤劳动，也希望你们通过这个课题研究，培养自己的英雄情怀，树立英雄信仰，将来作为一个对国家有用的、优秀的，有担当的法律人才。

 

　　李慧芳：赵律师，真的非常感谢您对我们科研小组工作的全力支持，您的答复开拓了我们的思维，也让我们在比对自己的思考问题的思路时，看到了自己的不足。在您的回答中，您仍不忘对我们进行谆谆善诱，为我们小组成员法学路上指明走向，非常感谢您对我们的关怀和指导。研究这个课题，不仅加深了我们对狼牙山五壮士的了解，加深了我们对民族精神的了解和自信，更让我们从中渐渐培养自己的信仰。不忘初心，方得始终。我们一定会负重前行，不忘嘱托。

 

　　（注：本文根据采访录音整理后，经赵小鲁律师确认）

 

　　（来源：昆仑策网【原创】）

 

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