为什么建议全面解除对国企的非市场化监管？
——国企改革开新篇系列之十八
梁军（全民监事）
监管是必须的。没有监管，等同于开门缉盗。早些年的惨痛教训，无论如何不能再来一次。但是，既然要求国企“真正按市场化机制运营”，那么，监管手段也必须偏向市场化。用行政化也即非市场化的手段实施监管，不一定会搞死国企，但也休想搞好搞活。恕我直言——挂在嘴边市场化，手脚并用行政化；披着市场化的马甲，套着行政化的秋裤；远看市场化，近看行政化；打着市场化的转向灯，把着行政化的方向盘……得出如此这般的评判，来源于对监管手段及其后果的深刻洞悉。虽然监管者搞了清单管理，虽然加大了授权力度，虽然加重了备案的比例（减少审批），其实监管者心里清楚，有一整套庞杂的监管法规政策体系，企业依然是如来佛手掌上的妖猴，它跳不出既定的圈圈。在我看来，现在的监管，过度依赖行政化色彩的“死”制度，而非市场化基因的“活”机制。何以见得？请看在《公司法》和《企业国有资产法》及《国有资产监督管理暂行条例》以外，那些数不胜数、严之又严的各种法律、法规、意见、办法……据非正式统计，截止到2023年12月，仍然有效的涉及国企监管的法律法规和监管制度——综合性规定24项，合规管理类8项，内控管理类22项，产权登记类16项，资产交易与产权转让类22项，资产评估类20项，企业投资类9项，公司治理类20项，股权激励类11项，境外投资类5项……监管者（并不局限于国资委）在企业经营活动的每一个认为可能出问题的环节，都出台了相应的监管制度文件。企业管理者面对问题时，基本丧失了市场判断的必要和机动选择的空间，按部就班、照章办事就好了。尽管如此，因为制度体系过于庞杂，无法一一对应遵循，依然有极大的可能在程序上留有瑕疵。不出事则相安无事。一旦有事，纪检监察部门拿出相关制度文件，挑出程序上的瑕疵，以瑕疵联系结果，当事人有口难辩，只能自认倒霉。足球比赛中，手球、越位、拉人、抬腿过高、冲撞守门员，等等，都是犯规的行为，裁判（市场监管部门）可以直接吹罚，甚至罚下场。这些是双方球员（国企、私企、外企）都必须遵守的规则（《公司法》等法律法规）。但是，国企足球队的领队和教练，自己又制定了一套内部规则，球员跑快了跑慢了，横传几次才能进攻，没有二过一自己单刀过人，射门前没看教练手势，诸如此类吧，总之这些正常的比赛对抗反应，都有可能被视为违规。结果就是，队形整整齐齐，脚法中规中矩，进退不紧不慢，球风无懈可击，可就是不进球，甚至不过半场……我完全有理由相信，这么多的规章制度，国企管理者和监管者，恐怕自己也记不全。只有在遇事了、违规了，再拿出文件对照检查。这生生地把私人老板不用怎么学也熟能生巧的企业管理，搞成了大型司法控辩——在浩瀚的制度规定里找对不对、该不该、能不能的依据——这还是市场化运营吗？这不是行政化监管，还能是什么？因为负有监管职责的部门，总会想方设法把责任推给对方。最好的办法，就是不论事大事小，都搞一套巨细无比的制度文件。出了事，查制度，肯定是对方没有遵照执行。至于这套巨细无比的制度，适不适合被监管对象，符不符合市场化要求，那不是我这个部门的事。我在国资委网站上，时不时看到关于企业所提问题的权威解答。有兴趣的朋友可以去看看，那都是些什么问题。国企管理者自己也摸不着头脑，才不断地向上反映。问题多了，集中了，监管部门才有一系列这样那样的解答。我的想法是，不在某一处某一规上纠缠对错，而是全面解除对国企的非市场化监管，是全部，是系统性重塑。要实现系统性重塑，必须冒一点险，过一点头，舍一点得。重症须用猛药，矫枉不妨过正。以往的改革，总是处在“一放就乱、一乱就收、一收就死、一死就放”的恶性循环中。究其根本，“放”是必然，不得不“放”。但是“放”要得法，“放”切忌不管不顾。信马由缰，表面看是个贬义词，任由马儿四下乱跑，不做约束。可是，由缰由缰，不还有个“缰”在手上嘛！老马识途，知道哪里水草丰美，你放它跑，它又能跑到哪去？如果方向不对，或快慢失控，适时勒一下缰绳，不就得了吗？我在《全民所有资本市场化监管基本法》中建议：“国家出资公司经营管理的合法性与合规性，依据《中华人民共和国公司法》及一系列针对所有市场主体的法律法规执行，不再单独针对国家出资公司制定相关法律法规。”同样一件事情，非公企业依据《公司法》可以做，做了就有活力。而国企则不行，必须按照另一套法律法规来，弄砸了活该。就在刚刚过去的6月11日，中央深改委第五次会议，通过了《关于完善中国特色现代企业制度的意见》。关于中国特色现代企业制度，我敢说，绝大多数人并没有真正领会党中央的良苦用心。最早提出的是现代企业制度（十四届三中全会）。后来加了“中国特色”，还加了“国有”，演变成中国特色现代国有企业制度。“国有”这一特别标识，寓意着国企自己有一套有别于其他市场主体的企业制度。既然有别于其他市场主体，那我咋弄都有理，好坏都没得比。2019年11月召开的十九届四中全会，在《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中，首次提出中国特色现代企业制度，删掉了“国有”二字。删掉这一特别标识，寓意着国企与其他市场主体同在一套企业制度体系之内。既然没有区别，你就不能自己单搞一套，永远跟自己比较。在2022年10月的二十大报告中，明确了其涵盖范围包括国企、私企在内的所有大型企业，并在年底的《公司法》修订二审稿中再次予以确认。搞笑的是，直到今天，依然有大量的专家学者和国资系统同志，傻傻地分不清，还在使用“中国特色现代国有企业制度”概念。所以，对6月11日中央深改委通过《关于完善中国特色现代企业制度的意见》，以专门发文的形式予以强调，我用了“用心良苦”这个形容词。或者说“苦口婆心”更贴切。如此重要的中央文件精神都搞不懂，还搞什么国企改革呢？所以我认为，我强烈认为：既然《公司法》的法力，覆盖所有“在中华人民共和国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”（见《公司法》第二条），那当然包括国企在内。那么，国企严格依照《公司法》执行所有企业行为即可，不应、不宜、不必单独制定相关法律法规。《公司法》怎么规定股东或股东会的，就怎么规定国资委；《公司法》怎么规定董事会、监事会、管理层的，国企董事会、监事会、管理层就怎么建设。哪一层级、哪一机构没有遵照执行，那不是纪律问题，而是违法行为。该怎么追究就怎么追究，该追究谁就追究谁，该由谁追究就由谁追究，该承担怎样的责罚，就承担怎样的责罚，直至获刑。如此这般，国企才算是完善了中国特色现代企业制度。否则的话，依然留着“国有”特殊标识的“辫子”，就难以“真正按市场化机制运营”。送佛送到西。我再斗胆说说《企业国有资产法》的问题。《企业国有资产法》出台于2008年。已经过了16年，很多内容已经时过境迁。我倒是建议先不急，待一些重大问题捋清楚了再修订不迟。比如监事会的存废问题，比如金融和文化国有资本集中统一监管问题。仓促修订，不得不保留一些很不咋地、甚至自相矛盾的条文，却又以新法的形式出现，只会加剧思想的混乱和压制探索的空间。但是，若要修订《企业国有资产法》，必须考虑如下问题——1、法律的名称要变。一是变“资产”为“资本”；二是以“全民所有资本”为主体，“国有资本”为并称；三是取消“企业”的特指范围，将金融、文化等国有资本囊括其中。修订后的新法名称建议：《中华人民共和国全民所有资本暨国有资本法》。2、新法在规定全民所有资本在国家出资公司股东（股东会）层面的权利、义务、责任时，确定人大常委会及全民所有资本监督委员会、政府并国有资本管理委员会、国家出资公司之间的委托—代理关系，厘清各自之间的权力及权利边界，其中重点规定全民监事担任国家出资公司监事会主席的提名、选任程序和履职方式，及其权利、义务、责任。3、新法明确国家出资公司的一切经营决策行为必须遵照《公司法》执行。新法删除所有涉及国有企业董事会、监事会、经理层具体运行的专门规定。但凡《公司法》中有相关规定的，新法中都必须避免规定冲突。当企业发生司法纠纷时，应以《公司法》的规定或司法解释为准。早些年发生的福建首富陈发树与红塔集团关于云白药股权的纠纷，生动地诠释了当时的法律冲突。红塔集团原持有云白药12.32%股份，因上级有关“烟草企业退出非烟投资”的要求，协议作价22亿元人民币转让给陈发树。双方协议签了，22亿元作价也一次性支付完毕了。但是在股权过户时，按照《企业国有资产法》的规定，需要得到红塔集团的上级出资人即中国烟草总公司同意，而后者以“确保国有资产保值增值，防止国有资产流失”为由，否决了该项交易。结果双方对簿公堂，而法院最终判决该项交易无效，股权仍归红塔集团所有，红塔集团退还陈发树22亿本金和760万利息。陈发树与红塔集团签署的股权转让协议，依据的是《公司法》，双方都是能独立承担民事责任的市场主体，协议受法律保护，交易本身没有错误；红塔集团在办理股权过户时请示上级出资人，中国烟草总公司认定存在国有资产流失可能，否定该项交易，也没有错误；法院依据《企业国有资产法》的相关规定，判定未经上级出资人批准的国有股权交易无效，也没有错误。本来，红塔集团在实施该项交易之前，应征得中国烟草总公司的同意。但是，这样的“征得同意”，属于红塔集团内部及其背后的管理流程。出现瑕疵或疏漏，不应由陈发树这一“善意相对人”承担后果。但是，因为这样的“征得同意”程序，被以《企业国有资产法》定格为法律，那就出现了《企业国有资产法》与《公司法》的对抗。于是出现了谁都没有错，但却由“善意相对人”承担所有后果的、损害市场经济基本规则的现象发生。虽然陈发树后来借混改之机再次入主云白药，虽然近期又发生了陈发树因另一桩陈年旧案而被调查，被迫辞去云白药的一切职务事件，但是复盘发生在2009年的红塔集团股权纠纷案，我站在陈发树这一边，我站在维护法律一致性这一边。否则，任何一家国企在与其他市场主体签署了商业合同，而后想反悔，都可以说“我的上级出资人不同意”，从而依据《企业国有资产法》来抗衡《公司法》。所以，我在上面建议：国家出资公司的一切经营决策行为必须遵照《公司法》执行，而修订《企业国有资产法》必须注意回避相关司法冲突问题。上面说的都还是法律问题，是需经人大立法机关审议通过的成文法。而国企面临的最大困境，是政府组成部门自行制定发布的法规。而这些种类繁杂的规章制度，但凡涉及国企，都是以行政化思维和手段进行干预。这是企业在市场经营或资本运营中十分常见的行为。本来，当事人双方（或多方）秘密地谈好了对价，签署协议，再对外发布消息，此事就算大功告成了，然后到工商管理部门办理股东变更手续即可。按照相关规定，国资一方要走国有产权交易流程，要到产权交易所公开挂牌。挂牌之前还要遴选评估公司进行资产评估。资产评估作价与交易双方谈妥的对价不吻合，交易流程就走不下去。挂牌交易中若出现了出价更高的、未参与协议谈判的第三方，交易流程也有可能走不下去。公开交易引发信息提前泄露，导致双方的市场或资本价格发生波动，交易流程还是有可能要推倒重来……本来，市场主体之间的产权（股权）交易，颇似男女双方自由恋爱。大家都是成年人，对自己的行为负责。相互看对眼了，彼此不觉得吃亏，一个愿打一个愿挨。为父母者把关审查，防止自家孩子受骗（或私通），这也无可厚非。但是，你非要搞成比武招亲，技高（价高）者得，性质就发生了根本性的变化。那就已经不是市场化的男欢女爱了，完全是行政化的卖儿卖女。政府使用财政经费进行公共设施建设或大额采购，走公开招投标途径，防止内幕交易腐败，也防止不公平竞争，自有其道理，也是必须的。但是，有关方面认定，国有资本属于国家所有，国有企业带有公共属性，因此规定国有企业的工程或采购，也应该走公开招投标的途径。结果就是，国企一不小心就违规。企业既没有自主选择权，也没有保密可能。甚至，自己的子公司都极有可能无权承接总公司的项目。我曾试图研究明白《招标投标法》《政府采购法》等文件，试图找出国企在工程采购方面的政策依据和腾挪空间。结果把自己绕进去了，最后不得不放弃。我原以为是自己愚钝，不得要领。后来见到多部委关于该类问题的几次解答，才知道，被绕进去的不仅我一个，大量国企实务部门的同志也稀里糊涂。非公企业的工程或采购，由经理层自主决定，大不了由董事会或老板亲自把关拍板即可。而国有企业则无法自主，必须按规定一整套流程走下来，你说滑稽不滑稽？顺带说一句，这十来年，全国各地突然冒出很多名为“交易集团”的企业，属于国资委直接监管的一级企业，业务发展十分迅猛。依我看，这迅猛发展的数据，有多少是国企被迫走流程所留下的买路钱？有多少是国企非市场化运营所付出的代价？就拿刚刚出台的《国有企业管理人员处分条例》来说事儿。一看到开篇那句话——“根据《中华人民共和国公职人员政务处分法》等法律，制定本条例”——我就知道糟了……国企改革虽然搞了几十年，但是在根深蒂固的观念中，从来就没有把国企干部与党政机关干部区分开来，管理上依然机械地套用党政机关的规矩和惯例，哪有什么职业经理人的市场化聘用概念，更遑论什么能上能下、能高能低、能进能出了。一个条例，煌煌万字，面面俱到，滴水不漏。要我挑毛病，我挑不出来。我只能说，条例本身就是大毛病。国企管理人员若违反党纪，自有党纪处置；违反国法，自有国法伺候；违反公司章程，自有《公司法》待之；违反公司制度，董事会或总经理直接处罚即可，或者干脆利落，开除拉倒。私企外企不就是这样的吗？怎么一到了国企这里，整得像个衙门官司似的！除此之外，还有诸如国企管理人员出国（境）管理、商务接待标准管理、公务用车管理，等等，很多都与市场化运营格格不入。国企内部叫苦不迭，对外却从不喊冤。所以，我在《全民所有资本市场化监管基本法》中建议：“国家相关法律法规中针对党政机关及行政事业部门的通用性法条，不再适用于国家出资公司。梳理并废止与上述精神相悖的有关法律法规和政策文件。确有必要保留的相关要求，变更为非强制性、非法条性的指导意见，由国家出资公司党委（党组）通过引导董事会决策的方式贯彻执行。”我再提示一下：我所说的放权，我所说的全面解除，绝非放任不管。我强调要通过对国企绩效（含管理）进行真正的市场化评价，依据市场化评价结果对国企管理者进行市场化选聘，由此反向约束国企管理者对不符合党中央精神、不符合出资人要求、不符合企业根本利益的行为，进行真正市场化的约束。（作者系广东省国有资本研究会会长、昆仑策研究院高级研究员；来源：昆仑策网【作者授权】，转编自“全民监事”微信公众号）
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