第四部分  起诉书的学问

我们遇到的第一个问题，就是如何写好起诉书。如果是一个年轻律师，可能对起诉书看得很平常，不过是一份法律文书，照着固定格式来写就可以了。而作为一名执业三十五年的资深诉讼律师，特别是面对狼牙山五壮士名誉案这样全新形式的，极其复杂的名誉侵权案，起诉书则成为左右今后诉讼进程的画龙点睛之笔。起诉书全文不过两千多字、不到三千字，但却耗费了我将近一个月的时间反复思考。在我承办的三千多件案件中，这份起诉书用心最深、分量最重。实际上，成为引领全局的画龙点睛之笔。

结合这个案子，我谈一下写好起诉书的几点体会。

第一，起诉书是全部诉讼活动的最基本的法律文件。它将对当事人所认定的基本事实、基本主张和证据、法律关系、法律依据，都作为文字体现在起诉书中。用律师的行话，就是成为一份固定证据。如果起诉书的基本事实错了，这个案子就可能败诉。如果起诉书所依据的基本证据错了，这个案子就可能败诉。如果起诉书所依据的法律关系错了，这个案子就可能败诉。如果起诉书所依据的法律法规错了，这个案子就可能败诉。如果起诉书提出的法律诉求错了，这个案子的审理范围就可能达不到起诉人的起诉目的。所以，起诉书在诉讼中的法律地位是牵一发动全身，画龙点睛。

第二，起诉书的基本要求应该包括：基本事实、基本证据、法律关系、法律依据、法律诉求和起诉理由。这六个要素，缺了一个，都会导致起诉书作为一份法律文件的缺陷，会对以后的诉讼造成不利影响。

第三，我们当时要提起诉讼所面临的实际问题是，社会舆论一片唱衰之声：这个官司你们打不赢。支持洪振快历史虚无主义的一些公知大V，利用自己在网络领域掌握的话语权和社会影响，多次发表文章，认为起诉洪振快实际上直接违背了言论自由、学术自由的宪法基本原则。这涉及到公民的民主权利，涉及到我国的民主氛围。一下子把这个案子提到宪法的高度，政治的高度。就是在支持我们提起诉讼的同志之中，也感到有些心中无数。洪振快说，他的文章引用的所有质疑都有来源出处，他的文章没有自己的观点，只是进行学术研究和细节考证。即便学术研究的观点错了、立场错了、结论都错了，难道就构成侵犯名誉权吗？当时，洪振快的很多观点，既主动举起了宪法原则的旗帜，又把自己的观点局限在细节分歧、合理质疑的范围，局限在历史研究的学术讨论的范围。特别是他提出，通篇文章没有自己的观点，也没有使用侮辱性言辞，怎么可能构成侵犯名誉权呢？

当时，我国法律在立法中，对于侵犯名誉权有比较明确的规定。可以看当时的民法通则第101条，也可以参见刑法和侵权责任法，以及最高人民法院的相关司法解释，宪法第38条也有相应规定。我们当时遇到的问题是，如何认定侵犯名誉权？民法通则第101条的规定是：公民法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民法人的名誉。这里面的侮辱诽谤，根据当时的学理解释，和法学界的通说，以及司法实践，侮辱诽谤应该是公开的、明示的、故意的方式。洪振快恰恰深谋远虑，用心良苦的说，我没有使用侮辱诽谤的言辞，我没有自己的观点，我的所有质疑都有出处来源。我只是通过细节考证进行历史研究。这种行为方式，显然和传统的侵权行为方式不同。但是老天有眼。宪法第38条规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤，和诬告、陷害。这里面有一个定语，“禁止用任何方法”。也就是说，除侮辱诽谤和诬告陷害以外的其他方法。“任何方法”，就为今天的捍卫狼牙山五壮士名誉案，提供了法律依据。作为一名资深律师，我深深感激当时的立法专家们在立法时留下了一个“概括性规定”。但是，如何认定“其他方法”，我们在司法实践中，在学理解释上，也还没有先例。洪振快和其支持者，显然预先研究过侮辱诽谤的一些案例，和法学界的通说。所以，他强调两篇文章没有自己的观点，只是进行学术讨论，细节分歧，提出质疑。所有的质疑都有来源和出处，即便我的立场、观点、结论都错了，难道就应该构成侵权责任吗？洪振快的这些观点，在一审四次庭前会议中，都表述的淋漓尽致。而法学界、理论界，支持洪振快的大V公知，也通过各种形式发表言论。并直接把这一案件提升到要不要遵守宪法，要不要保护公民的言论自由和学术自由这样一个高度。包括我们一些同行，在讨论到这些问题的时候，也觉得我们的法律目前还比较落后，洪振快显然是别有用心，但也钻了法律的空子，好像难以认定洪振快侵犯狼牙山五壮士英雄名誉的法律责任。所有这些问题，实际上，都为我们如何确定起诉书的内容带来了更深层次的思考。

第四，要写一份好的起诉书，除了具备法律知识以外，还应该有丰富的诉讼经验。即，你在撰写起诉书的同时，对这一案件的今后进程，应该有大体接近正确或正确的预判。包括我方的主要观点，对方的主要观点；我方的主要证据，对方的主要证据，以及法院的审理思路等等。通常，我主张起诉书言简意赅为宜。只要包括了基本事实、基本证据，认定了法律关系、法律依据，并提出自己的主要法律诉求，阐述了自己的起诉理由就可以。更多的内容，可以在代理词中加以丰富和体现。有些内容则是通过法庭质证辩论而加以补充说明。但都不能够改变起诉书的基本方向，和法律诉求的基本范围。

我们在反复研究考虑中，一再强调换位思考，如果我是对方的律师，我希望或可能采取的基本诉讼技巧是什么？我自己感觉，在“任何方法”这种法律的概括性规定中，可能会有双方辩论的巨大空间。法院能否认为洪振快的细节分歧属于宪法第38条规定的用“任何方法”，和当时民法通则第101条规定的“等方式”，是这个案子确定法律依据的关键之点。

我和立华同志，以及律师组的同志，多次集体研究这个案件。我和立华互为对手，相互辩论，假设多种可能出现的情况，制定预判方案。

在诉讼中，律师思维有几个特点：第一，风险思维；第二，逆向思维；第三，逻辑思维；第四，换位思维。在狼牙山五壮士名誉中，我是是站在对方角度，换位思考。如果我是对方律师，应该采取什么策略？我的总体认识是，如果我是对方律师，则要紧紧抓住两个方面的问题：一、从宪法高度打着言论自由、学术自由的旗号，和法律上的辩论混为一谈。以政治引导法律，向着他们所说的言论自由、学术自由的方向引申。第二，把所有证据引到学术研究的泥坑中去。利用他们在学术上已经掌握的大量资料，混淆诉讼方向和审理方向。所以，这个案子一定要跳出对方设计的种种理由，站在全局角度，紧扣法律法理，对这个案子进行分析。

由此产生了审理该案的五大原则。

第五部分  审理狼牙山五壮士名誉案的五大基本原则

起诉洪振快侵犯狼牙山五壮士名誉，绝不是一个普通的案件。实际上，从我此前写的一系列文章中即可看出，这个案件是和中华民族伟大复兴相联系，是和社会主义法治理论相联系，是和社会主义核心价值观相联系，是和社会公共利益相联系，是和当前的意识形态斗争相联系。所以，以大见小，是最终成功代理这一案件的一个基本指导思想。据此，我们在起诉书中提出了审理狼牙山五壮士名誉案的五个指导原则。党中央全面依法治国基本方略，提出了在司法领域和法学理论方面深化改革的任务。所以，我主张，应当以以下原则作为审理裁判洪振快侮辱狼牙山五壮士名誉的指导性原则。

第一，以宪法原则和宪法精神指导法律适用。第二，以社会公平正义旗帜下的政治价值追求、道德价值追求和法律价值追求三统一原则指导法律适用。第三，以社会主义法治理论和立法精神指导法律适用。第四，以中华民族伟大复兴大局观指导法律适用。第五，以全面辩证分析事实的立场观点方法指导法律适用。这五个原则后来完整体现在法院的判决书中。

一、以宪法原则和宪法精神指导法律适用。这里面就涉及到宪法原则是否可以指导具体的司法案件。西方法治发达国家有宪法法院，我们国家没有直接违宪审查的机构。长期以来，理论界的通说是，宪法只是一种原则，它不具有操作性。因此，不能指导具体的司法案件。宪法要落地，要经过二级法、三级法。我们在大学学习法律的时候都学过，中国的法律是一个完整的社会主义法律体系。这些年经过多年立法，已经形成了中国特色社会主义法律体系。这就是以宪法为母法、根本法、刑法民法行政法和三大诉讼法等为基本法。以单行法规为部门法，包括了法律、行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例等多个层次的法律体系。从律师业务的角度，我们可以说，宪法作为母法根本法，下面由民法、刑法、行政法、民诉法、刑诉法、行政诉讼法多个基本法为第一层次。由行政法规、地方性法规，自治条例、单行条例为第二层次，以司法解释为第三层次，以各种规章办法合同为第四层次，加上宪法本身的层次，可以列为五个层次。宪法要经过五个台阶才能落地，才能和司法审判工作相结合。这是我们传统的法学理论，共识通说。

但实际上，在捍卫狼牙山五壮士名誉这一案件中，洪振快的支持者们已经直截了当地提出来，起诉洪振快就是违反了宪法的言论自由、学术自由的原则，就把我们和洪振快的分歧直接提升到宪法的高度。这个时候，如果我们说，宪法不能作为法院审判案件的指导思想，就是自己放弃了法治国家的宪法重器。实际上，作为执业多年的律师，我越来越深刻的感觉到，我们的法律最终都以宪法为指导原则，以我十几年前在香港工作，详细考察香港特区法律，又留学英国，详细考察英国的法律体系，后来又多方学习了美国的法律体系、德国的法律体系。我慢慢有了一种感悟，不论大陆法系还是英美法系，不论成文法还是判例法，实际上在立法原则、立法技术和立法指导思想方面，正在逐步开始融合。英美法系实行法官制定法律，判例法。但是，其实也开始形成了一些成文法律。大陆法系，以成文法为主。但是，指导性案例也已经发挥了越来越大的作用。特别是，不论英美法系还是大陆法系，法官在审理案件时，都有相当大的自由裁量权。英美法系，行使自由裁量权的依据，是公平正义和法律良心。大陆法系，法官行使自由裁量权的依据，同样是公平正义和法律良心。我国是大陆法系国家，具体分析，也有学者认为属于中华法系。在此不做争论。大陆法系以成文法为主，但是依然给了法官非常大的自由裁量权。这种自由裁量权的行使，最终不能违反宪法的基本原则。我的体会，案件涉及的影响范围越小，则越要主要依据法律的具体规定。案件涉及的影响范围越大，越要考虑法学理论、法学原理、立法精神。而涉及国家民族命运的极其重大的案件，就必须直接考虑宪法的基本原则，包括宪法的序言。学界有一种观点，认为宪法序言部分不具有法律效力，我个人明确表示不同意见。宪法的每一个字都具有法律效力，都是共产党领导全国人民形成的共同意志的体现。

在狼牙山五壮士这个案子中，我们为什么开宗明义就提出，要以宪法原则和宪法精神指导法律适用。就在于这个案件，实际上事关中华民族的前途命运。

二、以社会公平正义旗帜下的政治价值追求、道德价值追求和法律价值追求三者统一原则指导法律适用。任何一个案件都应该服从社会的公平正义，这里的社会公平正义，特意加上社会二字，就是指，首先是最广大人民群众的公平正义。我们的案件判决，必须和最广大人民群众的利益相一致，最广大人民群众的诉求相一致。而社会公平正义旗帜下的政治价值追求、道德价值追求和法律价值追求三统一，和我们过去说的法律价值追求和道德价值追求相比较，显然又提升了一大步。从大约2000年左右，我提出来，社会公平正义的旗帜下，第一次将道德价值追求和法律价值追求有机结合起来，一直到2015年，在狼牙山五壮士名誉案提出来，社会公平正义旗帜下的政治价值追求、道德价值追求和法律价值追求的三统一原则，体现了我对社会公平正义理解的不断深化。当我们强调以宪法原则和宪法精神指导法律适用的时候，宪法本身既是法律文件也是政治文件，宪法内容，既是政治原则，也是法律原则。宪法是政治与法律的统一。遵循宪法，就体现了社会公平正义的政治价值追求。当一个案件能否实现公平正义，事关国家、民族和社会的基本利益的时候，这个案件首先体现的是政治价值。道德价值追求，则是基于社会的主流价值观，既是全社会的政治价值追求，也是全社会的道德价值追求。这个道德价值，就是社会主义的“公序良俗”，就是社会主义核心价值观。污蔑我们的革命英雄，本身就直接违反了社会主义核心价值观。法律价值追求，则是以政治效果、社会效果、法律效果“三统一”，情、理、法“三统一”为基本原则。法律的理解和适用，在涉及国家民族命运的重大案件中，必须坚持“三统一”。所以，我们提出来以社会公平正义旗帜下的政治价值追求、道德价值追求和法律价值追求“三统一”原则指导法律适用。

三、以社会主义法治理论和立法精神指导法律适用。这个原则，实际上涉及到中国特色社会主义法治理论的理解和适用。社会主义法治理论，应该说，从十八大以后党和国家就高度重视，十九大提到了前所未有的高度。全面依法治国，需要有中国自己的中国特色的社会主义法治理论为指导，而这一点，在这个案件中有着非常重要的意义。我们要立足中国的黄土地，从中国国情出发，以马克思主义为指导，建立和践行中国特色社会主义法治理论，而不能够被西方的法治理论牵着鼻子走。事实证明，在其后的法律斗争中，我们坚持中国特色社会主义法治理论，和洪振快打着西方法治理论，实际是西方的殖民法治理论，在政治理论和法治理论上，形成了泾渭分明的两条线。

四、以中华民族伟大复兴大局观指导法律适用。这一原则，实际上把捍卫革命英雄名誉、树立英雄信仰和红色文化价值观，与中华民族伟大复兴的大局紧密联系起来。坦言之，一个民族的英雄事迹，已经超出了个人的意义，而代表着一个时代的历史，代表着这个民族的精神。诋毁英雄就是要消解中华民族的英雄情怀，就是挖中华民族精神的祖坟。所以，中华民族伟大复兴，要求我们必须保卫英雄名誉、树立英雄信仰、弘扬英雄文化、振奋民族精神，这是国家民族之命运所必须。我们预见到，只要站在国家民族命运根本利益的基础上，这个案件不论多么复杂，不论对方百般狡辩，我们就如登高望远、拨云见日一般，以政治定力、道德定力和法律定力，信心十足的争取案件的胜利。

五、以全面辩证分析事实的立场观点方法指导法律适用。这一条是直接把马克思主义的辩证法、立场、观点、方法引入了我们的案件审理过程。这个立场，就是人民的立场，这个观点，就是社会主义法治理论的观点，这个方法，就是辩证唯物的方法。根据本人三十五年承办数千件案子，无一例工作失误的丰富经验，可以预见，对方会在证据、法律责任构成和事实方面，百般诡辩、混淆视听。千方百计，将案件引入历史研究的陷阱。但是，只要我们坚持全面分析、辩证分析，抓住基本事实的立场观点方法，就不会被对方所迷惑。司法审判的基础，是以证据证明的事实，也是收集证据、分析证据、采信证据的过程。证据是诉讼之王。所以，诉讼双方无不在证据的合法性、关联性、真实性展开辩论。我特意对法学前沿关于证据问题的最新研究成果，进行了反复梳理研究，关于证据学的专著就买了十来本。并且，提出和最终确立了证据的第四性原则，完整性原则。全面辩证，分析事实，也融汇于法律责任四要件分析的全过程。包括主观要件、客观要件，主体、客体。特别是客观要件的行为要件、结果要件，行为和结果之间的因果关系，以及主观要件中的主观故意内容。所有这些原则，最终形成了我和立华的22万字的两审代理词。而当时我们还来不及对所有这些证据进行收集、整理、研究。但是，我根据多年学习和教授社会主义法治理论，多年承办数千件诉讼案件的经验，提出了多年研究中国特色社会主义律师政治学的心得，提出了审理这一案件的五条基本指导原则。事实证明，这五条原则对正确审理案件起到了非常重要的指导和引领作用。