杨鸿台：组织腐败入罪的刑事立法设想

点击：  作者：杨鸿台    来源：昆仑策研究院  发布时间:2015-08-17 09:54:18

 

  

　　中国共产党是我国最大的政治组织，她的历史伟绩无与伦比、世所公认。从总体而言，她作为执政党虽然具有不可诉性，但其言行应该受到宪法和法律的制约；党的各级具体组织的违法犯罪行为、尤其是腐败行为，更应该践行“王子犯法与庶民同罪”。鉴于山西等地各级党组织的大面积塌方式腐败，我国的刑法对其的惩罚竟然长期处于空白状态，这在任何法治国家都是所不能允许的，据此笔者提出了组织腐败入罪的刑事立法设想。

 

　　一、组织腐败、有组织犯罪、单位犯罪和法人犯罪内涵的异同比较

 

　　简而言之，组织腐败、有组织犯罪、单位犯罪和法人犯罪都可以称之为有组织犯罪，然而通说意义上的组织腐败、有组织犯罪、单位犯罪和法人犯罪，四者存在迥然不同的内涵。

 

　　（一）组织腐败的内涵分析

 

　　组织腐败是一种静态的非法律名词。从犯罪主体角度分析，它特指官方组织实施的集体腐败行为。腐败组织与犯罪组织不同。腐败组织的主体都是合法组织，而为了犯罪而建立起来的非法组织，刑法第294条规定的组织、领导和积极参加黑社会性质的组织罪本身就已构成犯罪的既遂或实施的预备行为。

 

　　组织腐败行为必须是在组织主体的意志支配下实施的，故意腐败作为组织犯罪的集体意志，在很大程度上是通过决策主体体现出来的。判断某腐败行为是否体现了组织的集体意志，需要看腐败行为是否经组织负责人决定，否则，无法形成一个组织的犯意。但并非凡是负责人做出的决定就都可以认定为组织犯罪的意志，这需要具体情况具体分析，如《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（1999年6月25日）“个人为进行犯罪违法活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，该解释同样适用于组织犯罪。

 

　　组织腐败作为一种集体犯罪，其主要表现形式有以下七种：1、集体贪污。以集体的名义侵吞、盗取、截留国家财产，作为集体的帐外经费，或者私分给个人。2、集体贿赂。以集体名义收受和向党政机关、国有公司、企事业单位等工作人员行贿。重灾时期是逢年过节，一些单位甚至列出专用资金，用于跑关系、联络感情，以礼品礼金各义行贿赂之实。3、集体谋私。利用特权违规谋取小团体利益，这往往是公共权力利益化最赤裸的表现。4、公权滥用。主要表现在少数行政执法单位集体乱作为、不作为和缓作为。5、福利性腐败。单位集体以发福利的名义大搞集体腐败。突出表现在垄断性行业，以“福利”的名义将自己掌握的行业资源无偿或者廉价地向本行业的职工和家属提供。6、集体挥霍。包括公款大吃大喝和娱乐高消费、公费旅游、公车腐败等。7、“从众”式腐败。该腐败没有经过集体研究，但腐败现象在一个单位或地方有示范效应，大小官员你腐我腐一起腐，彼此心照不宣，纷纷滑入腐败深渊。(1)

 

　　（二）有组织犯罪的内涵分析

 

　　有组织犯罪往往带有黑社会性质，黑社会性质的组织应该具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。在中国现阶段，带有黑社会性质的有组织犯罪与组织腐败绝对不是孤立的犯罪，两者互惠互利，共生共存，沆瀣一气，不仅导致有组织犯罪能量的不断膨胀，亦使政治腐败变本加厉，导致对有组织犯罪的查处难度不断加大。(2)

 

　　（三）单位犯罪的内涵分析

 

　　中国刑法所列的单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。从单位犯罪立法演变的过程来看，私有制的公司、企业、事业单位也逐渐纳入单位犯罪主体的范围。1999年6月18日最高人民法院审判委员会第1069次会议通过了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，明确指出：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。根据这一规定，只要是具有法人资格的私营公司、企业、事业单位等，都可以成为单位犯罪的主体。

 

　　（四）法人犯罪的内涵分析

 

　　一般认为，法人犯罪是指企业事业单位、国家机关、社会团体等的法定代表人、代理人或直接责任人员，经法人决策机构授意或允许，为法人的利益实施的严重危害社会、触犯刑律、依法应当受到刑罚处罚的行为。在1997年刑法修订以前，我国刑法理论界长期存在法人能否成为犯罪主体的争论。修订后的刑法明确地肯定了法人犯罪的存在。

 

　　大量事实证明，在已经发生的组织腐败案件中，组织腐败兼具有组织犯罪、单位犯罪和法人犯罪的内涵，然而除了组织腐败以外，有组织犯罪、单位犯罪和法人犯罪，均已由我国刑法对它们分别作出了各自的犯罪概念及其相应刑事惩罚的规定。而组织腐败作为一种愈演愈烈的特定犯罪现象，迄今仍是我国刑事处罚的空白，通过刑事立法将其作为必须严惩的惩罚对象，是我国全国人大立法机关乃至反腐败斗争的的当务之急。

 

　　二、“组织腐败”入罪是惩处腐败刑事立法的内在需求

 

　　就法治思维和法治方式反腐而言，目前我国反腐刑事法治建设尚存在诸多缺陷，反腐刑事立法速度亟待加快，亟需合理增设包括组织腐败在内的若干腐败犯罪罪名，腐败罪名设置应与腐败犯罪的罪质相符，以尽快实现与有关国际法律的接轨。

 

　　（一）将组织腐败罪增设为类罪名

 

　　组织腐败罪有必要增设为刑法中的类罪。中国《刑法》中的类罪名是以犯罪的同类客体为标准进行概括的，现共有10个类罪名。即危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪，军人违反职责罪。与组织腐败直接相关的类罪名有贪污贿赂罪和渎职罪，但是这两种类罪名的犯罪构成，决定了它们不能取代或者包括具有特定含义和特定同类主体及客体的组织腐败类罪名，因此有必要将组织腐败罪增设为刑法中的第11个类罪名。

 

　　（二）增设若干组织腐败罪名

 

　　与《联合国反腐败公约》（以下简称<公约>）等国际条约的要求相比，我国现行刑法典中的腐败犯罪罪名范围仍显狭窄。如《公约》明确要求其缔约国将"贿赂外国公职人员、国际公共组织人员"和"影响力交易"行为入罪。但我国履行公约义务时却只规定了对外国公职人员、国际公共组织人员行贿罪和利用影响力受贿罪，而没有将这两个犯罪的对向性行为纳入刑法规制的范围，可谓对公约的要求贯彻不彻底。

 

　　从以法治思维和法治方式反腐的从严治党要求和《公约》参约国角度来说，应增设组织腐败罪的若干具体罪名。如公职人员资产非法增加罪、公职人员妨害司法罪、 拉票贿选罪、违规选拔任用干部（跑官要官、买官卖官）罪、用人失察失误罪、党务不作为罪、公职人员渎职侵权罪、放任包庇纵容下属人员违法违规行为罪、集体嫖娼罪、通奸罪等。

 

　　《中国共产党纪律处分条例》将违纪行为共分为10大类，分别是：违反政治纪律的行为，违反组织人事纪律的行为，违反廉洁自律规定的行为，贪污贿赂行为，破坏社会主义经济秩序的行为，违反财经纪律的行为，失职、渎职行为，侵犯党员权利、公民权利的行为，严重违反社会主义道德的行为和妨害社会管理秩序的行为。组织腐败罪的罪名也可以按该条例对违纪行为的分类设定。

 

　　（三）反腐败的刑罚设置应规定罚金刑及资格刑

 

　　根据《公约》第二十六条“法人责任”的规定：“一、各缔约国均应当采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担的责任。 二、在不违反缔约国法律原则的情况下，法人责任可以包括刑事责任、民事责任或者行政责任。 三、法人责任不应当影响实施这种犯罪的自然人的刑事责任。 四、各缔约国均应当特别确保使依照本条应当承担责任的法人受到有效、适度而且具有警戒性的刑事或者非刑事制裁，包括金钱制裁。

 

　　在刑罚设置上，中国刑法典针对腐败犯罪采取的是以自由刑为中心，同时对部分腐败犯罪规定了生命刑和财产刑，但基本没有规定资格刑。这种刑罚设置与腐败犯罪的罪质不符。贪利性和职务性是腐败犯罪的两个显著特征，从配刑的等价性和相应性角度看，我国应当为大多数腐败犯罪设定罚金刑和资格刑。但中国刑法对绝大多数腐败犯罪都没有单独规定罚金刑或者资格刑。其结果就是"有的腐败分子是坐牢一阵子，富裕一辈子。出来之后，仍然是个富翁。" (3)有的腐败分子在缓刑期间依然担任公职或者缓刑结束后很快就恢复了公职。(4)

 

　　（四）预防腐败犯罪的刑罚应重在及时性和确定性

 

　　腐败犯罪的本质特征在于其贪利性和职务性，而死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚。两者在性质上具有明显的不对等性，而且国际社会废止死刑的趋势和我国已经签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约都清楚地表达了反对对腐败犯罪适用死刑的立场。我国仍保留有对贪污罪、受贿罪的死刑，刑罚的严厉性与刑罚预防犯罪作用并非正相关关系，而是取决于刑罚的及时性和确定性。刑罚越及时、越不可避免，其威慑作用就越强大，预防犯罪的效果也就越好，反之亦然。(5)

 

　　（五）组织腐败的处罚原则

 

　　可以参照我国刑法对单位犯罪的处罚以双罚制（即对组织和组织直接责任人员均处以刑罚）为主，以单罚制（即只处罚组织直接责任人员）为辅。所谓组织腐败就是各级执政党组织、各级国家机关、团体所犯的罪，系个人犯罪的对称。组织腐败是经集体研究决定或由有关负责人员代表组织决定，为本组织谋取利益而故意实施的，或不履行组织法律义务、过失实施的危害社会，而由法律规定为应负刑事责任的行为，同时也不限于以非法利益为要件，组织腐败具有法定性，如果刑法没有规定组织可以犯某种罪，即使各级党组织或各级国家机关的腐败行为与法律规定犯罪行为相符，也不能给它们定罪。

 

　　三、组织腐败刑事责任的认定

 

　　组织腐败在整个犯罪构成，都具有不同于个人犯罪的特征，因而组织腐败是一种特殊的犯罪形态。

 

　　（一）组织腐败的责任能力

 

　　如同个人构成犯罪须有责任能力，组织亦如此。所谓组织的意志实际上是自然人的意志，抽象意义的组织本身没有责任能力。组织通过其负责人作出的某种决策或者决定，如果是以组织名义作出并且是为组织谋取非法利益。在这种情况下，组织负责人的决策或者决定应视为组织的意志，因而组织应对侵害法益的行为或者结果承担刑事责任。在确认组织责任能力前提下，应厘清组织的责任能力是通过组织中的自然人体现出来的不同于个人责任能力的一种特殊责任能力。

 

　　（二）组织腐败的责任形式

 

　　组织腐败的责任形式应包括故意构成与过失构成，虽然现实中故意的组织腐败占大多数，但少数过失的组织腐败也应作为组织腐败的责任形式之一。故意的组织犯罪是指主观罪过由故意构成的腐败，组织腐败的故意具有不同于个人腐败故意的特征，主要表现为在组织腐败的犯罪意志是组织的整体意志。过失的组织腐败一般来说具有个人性，个人过失腐败行为往往是职务行为。我国刑法规定的过失的单位犯罪通常只处罚单位中的直接责任人员，一般不处罚单位。就从严治党勤政的要求而言，组织渎职、组织不作为等腐败现象并非鲜见，因此将过失的组织腐败入罪很有必要。

 

　　（三）组织腐败的刑事诉讼程序

 

　　组织腐败的诉讼程序，是指司法机关依法追究因组织腐败而实施的危害社会行为的刑事责任的特殊诉讼程序。组织腐败不同于自然人腐败和一般的单位犯罪或法人犯罪，因此确定组织腐败案件中的诉讼主体，有利于实现对腐败组织和组织腐败的惩罚。组织腐败案件中的被告人分为组织被告人和自然人被告人。一个组织被告人可能同时有数个自然人被告人，如有法定代表人、有关主管人员或直接责任人员，是组织腐败案件中的共同被告人。组织作为刑事被告人参加诉讼，由它的法定代表人参加刑事诉讼，法定代表人的职责，既包括代表组织行使实体权利，也包括代表组织行使诉讼权利，法定代表人以组织的名义进行活动，视为组织的行为。法定代表人有权代表组织行使辩护权，申请回避，申请审判长对证人、鉴定人发问或经审判长许可直接发问和最后陈述以及上诉、申诉等。同时也应履行组织被告人的诉讼义务。法定代表人代表组织进行诉讼活动的结果，由组织承担。组织腐败案件被告人主体主张只列组织为被告人，而将法定代表人或其他直接责任人员作为从属于组织被告人参加诉讼活动，以凸显组织腐败刑事诉讼程序的特殊性。

 

　　（四）组织腐败入罪的最低刑法要求

 

　　从减轻立法成本角度来说，也可以通过新的司法解释，在刑法的“单位犯罪”主体规定中，将组织腐败罪作为补充性规定，明确“机关”作为单位犯罪的第四类主体，其内涵应包括各级党组织或各级国家机关，其腐败行为如与法律规定犯罪行为相符，应以组织腐败罪的相应具体罪名处以刑罚，实现在法律面前主体平等，将有腐败事实而长期逍遥法外的特殊主体绳之以法。当然把组织腐败作为单位犯罪的主体，远远不如将其作为第11种类罪更具有刑罚力度。

 

　　四、完善惩处组织腐败和责任追究的党内文件规定

 

　　无论是《中国共产党章程》，还是《中国共产党纪律处分条例》、《中国共产党党内监督条例（试行）》、《关于实行党风廉政建设责任制的规定》和《建立健全惩治和预防腐败体系2013-2017年工作规划》等重要的党内文件，都只对违纪组织作出“改组或予以解散”的规定。

 

　　（一）完善《中国共产党章程》的有关内容

 

　　从严治党，要求根据正在发展变化的党情、国情和政情，在《中国共产党章程》（以下简称‘章程’）中作出并完善对惩处组织腐败和追究责任的内容与程序规定。《章程》第三十九条规定：“ 党的纪律处分有五种：警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍”。均只是对党员个人的纪律处分规定，对腐败组织或组织腐败的处分则诸阙如。《章程》第四十二条：“党组织如果在维护党的纪律方面失职，必须受到追究。对于严重违犯党的纪律、本身又不能纠正的党组织，上一级党的委员会在查明核实后，应根据情节严重的程度，作出进行改组或予以解散的决定，并报再上一级党的委员会审查批准，正式宣布执行。”然而，对腐败组织“进行改组或予以解散”只是一种组织处理手段，还应对其进行责任追究。

 

　　（二）完善党内反腐败重要指导文件的有关内容

 

　　根据《公约》第二十六条“法人责任“的规定“ 一、各缔约国均应当采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担的责任。 二、在不违反缔约国法律原则的情况下，法人责任可以包括刑事责任、民事责任或者行政责任。 三、法人责任不应当影响实施这种犯罪的自然人的刑事责任。 四、各缔约国均应当特别确保使依照本条应当承担责任的法人受到有效、适度而且具有警戒性的刑事或者非刑事制裁，包括金钱制裁。”

 

　　由中共中央、国务院以中发[ 2010]19号文颁布施行的修订后的《关于实行党风廉政建设责任制的规定》（以下简称<规定>），可谓是一份追究组织腐败责任的专门性党内文件，《规定》列出了对领导班子、领导干部实施责任追究的七种情形，即对党风廉政建设工作领导不力；对上级交办事项不贯彻落实；对严重违纪违法行为隐瞒不报、压案不查；对班子成员和下属疏于监督管理，致使其发生严重违纪违法问题；违规选拔任用干部或用人失察失误；对下属人员违法违规行为放任、包庇、纵容；其他违反规定的行为。其实组织腐败的实际情形远远不止于上述规定的内容，对领导班子和领导干部的责任追究规定也偏轻，远远没有达到改组甚至撤销的党组织的严厉程度。如《规定》第二十条“领导班子有本规定第十九条所列情形，情节较轻的，责令作出书面检查；情节较重的，给予通报批评；情节严重的，进行调整处理。”第二十一条“领导干部有本规定第十九条所列情形，情节较轻的，给予批评教育、诫勉谈话、责令作出书面检查；情节较重的，给予通报批评；情节严重的，给予党纪政纪处分，或者给予调整职务、责令辞职、免职和降职等组织处理。涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理。”《规定》通篇没有涉及到对腐败组织或组织腐败的责任追究内容。然而各地各级组织腐败案件性质大量地表现为违反国家的宪法、法律、法令、行政法规和行政规章的行为，未必是触犯刑法的犯罪行为。如果不将具有违法性质的组织腐败案件绳之以法，就会依然存在仍以党纪处分代替国法惩罚的非法治化倾向，依法从严治党至少是缺乏力度、不彻底和不全面的。

 

　　《建立健全惩治和预防腐败体系2013-2017年工作规划》的第二部分“二、坚持不懈抓好党的作风建设”中也提及，“各级党组织和广大党员干部要自觉学习党章、遵守党章、贯彻党章、维护党章，自觉反对特权思想、特权现象，自觉按照党的组织原则和党内政治生活准则办事，牢固树立党的意识和组织纪律观念。严格执行党的政治纪律、组织纪律、财经纪律、工作纪律和生活纪律等各项纪律，坚决克服组织涣散、纪律松弛问题，在思想上政治上行动上同以习近平同志为总书记的党中央保持高度一致，自觉维护党的团结统一，决不允许有令不行、有禁不止，决不允许各自为政、阳奉阴违。加强执纪监督，严肃处理违反党的纪律行为，确保中央关于加强作风建设的决策部署落到实处”。但是同样没有就腐败组织或组织腐败的组织处罚提出具体措施，建议对违反党纪国法的腐败组织或组织腐败在党内重要反腐指导性文件中补充作出具体规定。

 

　　为从严治党和提高党内惩罚腐败组织及组织腐败行为的力度与可操作性，建议参照2004年2月17日颁发的中共中央《中国共产党党内监督条例（试行）》，该条例第四十三条规定：“经过调查，需要追究党组织责任的，责令其纠正错误或给予通报批评，情节严重的依照有关规定处理”；“没有发现被调查的党组织或党员有违反规定行为的，应当作出书面结论，消除影响。”以及参照该条例的第四十四条规定：“党员、党组织对处理决定不服的，可以向作出处理决定的党组织申诉。有关党组织应当认真复议、复查，并作出结论。如仍有意见，可以向上级党组织直至中央申诉。申诉期间，不影响处理决定的执行。”建议对腐败组织或组织腐败行为的负责人或当事人进行相应处分的同时，对此类组织或组织行为视违法犯罪情节的轻重，分别作出给予通报批评、警告、严重警告、记过、记大过（并记录在案），直至改组、撤销该组织，对涉嫌犯罪的组织，移送司法机关依法处理等处罚规定。对能够在限期内改正的组织，可撤销处分。

 

　　（三）制定《党务活动法》

 

　　预防组织腐败需要制定《党务活动法》（以下简称<活动法>）。《活动法》是执政党及其活动的法律规范，亦是国家法律体系的组成部分之一。国外的政党法通常规定有政党的组织形式、活动原则、职责权限以及政党在国家政治生活中的地位与作用等。

 

　　《活动法》 应从本国的党情、政情和国情出发，作出种种反组织腐败的禁止性规定：如不得以特定的家族、种族、地域、宗教利益为代表，亦不得以限制 或侵犯其他家族、种族、地域、宗教、人民的自由与权利为目的。不得利用政党的力量展开非法的助选活动。不得胁迫或强迫非本党成员宣誓效忠本党。政党的任何机构和负责人员不得侵犯依国法规定之公民基本权利， 也不得侵犯党章规定的党员基本权利。 政党对其党员的内部处理，不得干扰和影响国家有关部门依法对该党员的责任追究。未经他人同意或认可，不得以政党的章程、决议或决定为直接依据，对非本党成员的公民、法人和其他组织产生效力。任何人不得利用职权谋取党的私利或偏袒本党。党组织不得从事营利性活动。 政党不得投资于非自用的固定资产，不得为任何人提供财务担保。因组织贿选及其他严重选举作弊行为的，取消该党候选人在本次选举的资格，候选人在该次选举已经当选的应宣布无效， 参与作弊的直接主管人员和其他直接责任人员，剥夺其选举与被选举权利一个选举周期，情节严重的依法追究刑事责任。组织接受外国捐赠或从事营利活动的，由国家财政部门直接没收非法所得等。

 

　　（四）成立准宪法法院专门受理组织腐败犯罪

 

　　执政党必须在宪法和法律的范围内活动的要求而言，应将反组织腐败提升到是否合宪的高度来认识。根据《公约》第十一条“与审判和检察机关有关的措施”规定：“缔约国中不属于审判机关但具有类似于审判机关独立性的检察机关，可以实行和适用与依照本条第一款所采取的具有相同效力的措施。”《中华人民共和国宪法》总纲第五条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”据此，鉴于目前中国没有设立宪法法院，其职能由人民代表委员会行使。1978年宪法首次确认了我国的宪法解释机关为全国人大常委会，从而基本上确订我国的宪法解释体制。1982年宪法同样规定全国人大常委会有解释宪法的权力，并规定全国人大常委会办权监督宪法的实施。建议在全国人大的授权下，可以由中纪委牵头，联合其他反腐败机构，建立作为具有准宪法法院性质的专门受理组织犯罪的审判机构。中纪委以准宪法法院专门受理组织腐败犯罪，符合《宪法》总纲第五条和《公约》第十一条的规定精神，符合依法治国、依宪治党、依宪反腐的发展趋势。

 

　　结语

 

　　宪法和法律是中国共产党通过全国人大制定的、集中反映全党、全军和全国人民的共同规则意志、建设法治国家、纯洁党的队伍的准绳，中国共产党和党的各级组织必须在宪法和法律的范围内活动，并成为依法治党的楷模，任何一级党组织实施了违法犯罪（腐败）行为，亦或沦为腐败组织，刑法对其的罪名设置和惩罚，是依法治党的必要刚性之举。

 

　　注释：

(1) 引自百度“集体腐败”条目。

(2)2011年5月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案八》第294条。

(3)参见李一帆：《罚金刑：让腐败者倾家荡产》，《廉政瞭望》2006年第8期，第44-45页。

(4)参见张步洪：《缓刑犯留个怎样的"饭碗"》，《检察日报》2002年7月10日。

(5)参见赵秉志：“论我国反腐败刑事法治的完善”，中国法学网2014年9月20日。

 

　　（作者是华东政法大学刑事司法学院教授；来源：昆仑策研究院）