顾敏康：特首指定国安法官有损司法独立？恰恰澄清一个长期误导

点击：作者：顾敏康来源：昆仑策网【授权】发布时间:2020-07-09 10:01:14

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【7月1日，香港金紫荆广场举行升旗仪式。图自港媒】

7月8日，中央人民政府驻香港特别行政区维护国家安全公署在香港揭牌。此前的7月6日，根据《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》（《香港国安法》）成立的维护国家安全委员会（国安委）举行首次会议，全体成员出席，由中央人民政府指派的国家安全事务顾问亦列席会议。香港国安法的落地实施再次推进一大步。

《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》的制定是中央出手下的好棋，真正厘清了“一国两制”的本质含义：在维护国家主权和安全的前提下，“两制”的实施才具有真实性和合理性。香港不能成为国家安全的法外之地，也绝不允许境外反中势力将香港变成颠覆活动或意图破坏国家稳定的基地。

放眼世界，国家安全立法几乎是每个国家必然要做的头等大事。美国早在1947年就制定了国家安全法，其体系十分庞大、齐全。据网上资料披露，美国在“9·11”事件后，通过2002年《国土安全法》、2007年《外国投资与国家安全法》、2014年《网络安全增强法案》和2018年《外国投资风险审查现代化法案》等。美国的国家安全法不仅门类多，而且十分严厉，不仅针对潜在犯罪者，而且针对外国投资者。英国、德国、日本等也紧随美国，构建了综合国家安全法律体系。

但令人不可接受的是，美国为首的西方国家自己可以有国家安全法律，当中国中央政府制定《香港国安法》时，却无端指责。尤其是美国，继出台所谓的“香港民主与人权法案”之后，又准备出台“香港自治法案”；不仅宣布取消香港特殊待遇，而且还鼓动英国、澳洲等27国在联合国人权理事会发表联合声明，反对《香港国安法》。

当然，这些国家玩“双标”政策是不得人心的，同样在联合国人权理事会上，有53个国家作共同发言，反对西方国家干涉中国内政，支持中方在涉港问题上的立场和举措。可以说，一部《香港国安法》，看尽西方国家的虚伪和蛮横。唯有顶住压力，将《香港国安法》落实到实处，才能真正维护好国家安全，还香港稳定秩序与居民安宁生活。

一、“双轨制”维护国家安全

由于香港形势十分复杂，既有英国政府离开时埋下的许多制度“地雷”，又有美国政府支持的组织在香港与反对派频繁勾连，国安问题同时面对来自境外和内部的严峻挑战。所以，《港区国安法》采取“双轨制”的做法是十分必要的。

首先是中央政府的“双轨制”：一是中央人民政府在香港特别行政区设立维护国家安全公署，在三种特殊情况下对《港区国安法》规定的危害国家安全犯罪案件行使管辖权；二是香港特别行政区维护国家安全委员会设立国家安全事务顾问，由中央人民政府指派中联办主任骆惠宁担任，就香港特别行政区维护国家安全委员会履行职责相关事务提供意见。

其次是在香港层面设立维护国家安全委员会，履行三大职责：（一）分析研判香港特别行政区维护国家安全形势，规划有关工作，制定香港特别行政区维护国家安全政策；（二）推进香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制建设；（三）协调香港特别行政区维护国家安全的重点工作和重大行动。同时专门成立执法、检控机构以及指定专门审理国安案件的法官。

这种中央和香港的“双轨制”安排，既能确保中央政府为维护国家安全提供必要的支持，又能确保中央政府对维护国家安全行使必要的监督权。同时，中央政府保留对特殊国安案件的管辖权，也起到了对危害国家安全人士的真正威慑。

二、驻港国安公署具备实质执法权

驻港国安公署的职责是四项：（一）分析研判香港特别行政区维护国家安全形势，就维护国家安全重大战略和重要政策提出意见和建议；（二）监督、指导、协调、支持香港特别行政区履行维护国家安全的职责；（三）收集分析国家安全情报信息；（四）依法办理危害国家安全犯罪案件。

相比之下，驻港国安公署的“依法办理危害国家安全犯罪案件”是一项具有实质性的权力。也就是在《香港国安法》第55条规定的三种非常特殊情况下行使对国安犯罪安全的管辖权：（一）案件涉及外国或者境外势力介入的复杂情况，香港特别行政区管辖确有困难的；（二）出现香港特别行政区政府无法有效执行本法的严重情况的；（三）出现国家安全面临重大现实威胁的情况的。

尤其特殊的是，对有关案件的立案侦查、审查起诉、审判和刑罚的执行等诉讼程序事宜，适用《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律的规定。

既然是三种非常特殊情况，就说明驻港国安公署在一般情况下是不会履行管辖权的，只是保留必要的抓手，以体现中央政府在维护国家安全问题上是有实质性话语权的。

当然，外界会因此质疑中央直接管辖是否干预破坏“一国两制”？其实，这个问题非常容易理解。诚如前文所言，“一国两制”的前提是“一国”，维护国家安全属于中央事权。中央在坚守“一国”和尊重香港“高度自治”的前提下将维护国家安全的立法任务交给香港处理。但是，香港在将近23年内并未履行宪制义务，反对派也千方百计阻扰“基本法23条”的立法会工作。在此情况下，中央政府被迫自行立法，修补维护国家安全的缺口，这是理所当然的。

《香港国安法》并没有破坏“一国两制”，其执行仍然主要依靠香港维护国家安全委员会和专门的执法、检控和司法力量，是对“高度自治”的充分信任。同时，香港也必须尽快启动“基本法23条”立法工作，全面落实维护国家安全的法律体系。

三、两地法律基础不同，并不影响共同维护国家安全

那么，“双轨制”运行是否会因两地法律基础的不同而受到影响呢？应该不会。因为假如真正出现驻港国安公署行使管辖权的情况，那么嫌疑犯是被带到内地起诉和审理的，并按照内地《刑事诉讼法》。

按香港法律规定，如果某一犯罪案件在高等法院审理，就会使用陪审团。但是，按照《香港国安法》第46条规定：对高等法院原讼法庭进行的就危害国家安全犯罪案件提起的刑事检控程序，律政司长可基于保护国家秘密、案件具有涉外因素或者保障陪审员及其家人的人身安全等理由，发出证书指示相关诉讼毋须在有陪审团的情况下进行审理。凡律政司长发出上述证书，高等法院原讼法庭应当在没有陪审团的情况下进行审理，并由三名法官组成审判庭。

有些人士可能又会有疑问，为什么国安犯罪案件可以不使用陪审团？道理很简单，危害国家安全犯罪是严重犯罪，尤其涉及国家机密，因此，一旦使用陪审团就无法确保国家机密不被泄露。同时，因为案件具有涉外因素，使用本地居民作为陪审员也并不妥当。再者，从世界范围看，没有陪审团并不等于不公平审理，因为三名法官组织的审判庭，也能做到公平审理和确保被告的权利。

四、《香港国安法》进一步确认香港行政主导体制

在《香港国安法》中，行政长官被赋予一些权力，有人认为这些权力与过去行政长官的权力范围有所区别。但笔者并不这样认为。第13条规定“香港特别行政区维护国家安全委员会由行政长官担任主席”，这是理所当然的事情，因为根据《基本法》第43条列明：香港特别行政区行政长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区。

至于第16条“警务处维护国家安全部门负责人由行政长官任命”和第18条“律政司国家安全犯罪案件检控部门负责人由行政长官任命”，这都是行政长官职责份内的事情，反而凸显出警务处维护国家安全部门负责人和律政司国家安全犯罪案件检控部门负责人的重要地位，因为他们肩负着具体维护国家安全的重任。

应该说，新的国安机制使得行政长官与各主要官员和主管部门的沟通变得更加畅通，从而使得《香港国安法》发挥最佳效力。

如果非要说有些变化的话，那就是《香港国安法》第44条之规定：香港特别行政区行政长官应当从裁判官、区域法院法官、高等法院原讼法庭法官、上诉法庭法官以及终审法院法官中指定若干名法官，也可从暂委或者特委法官中指定若干名法官，负责处理危害国家安全犯罪案件。行政长官在指定法官前可征询香港特别行政区维护国家安全委员会和终审法院首席法官的意见。上述指定法官任期一年。

有人因此认为，行政长官的此项权力可能有损司法独立。这种说法当然是不对的。司法独立通常包括机构独立、权力独立、预算独立、法官独立等方面，如果以这些因素作为判断标准，我们就可以清楚看到，行政主管指定法官并无影响司法独立。为什么？因为指定法官，可以理解为指定某个法官办理某个案件，也可以理解为根据一定的要求来选定一批法官或法官名单。

《香港国安法》之下的行政长官指定法官，应该是从已有法官中选定一批符合资格的法官或法官名单，是根据法官资历、专长等因素考虑选定审理国安犯罪案件。指定某一法官办理某个案件可能有损司法独立，但指定一批法官办理案件显然是不同的，因为最终由哪位法官审理哪个案件是不确定的。

而且，行政长官指定法官也不会是任意的行为，一定会咨询有关人士（包括首席法官）的专业意见，以形成最终的名单。至于某一个具体案件由哪一名法官审理，仍可以按照现行司法规则办理。

《香港国安法》重申香港行政主导体制具有重要意义，也澄清了一个长期存在的误导，即认为香港存在所谓的“三权分立”原则。按照《基本法》第43条之规定，行政长官代表香港，具有超然地位；香港的宪政体制也应该是行政长官主导下的三权制约关系。

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【7月1日下午2时，香港行政长官林郑月娥与律政司司长郑若骅资深大律师、保安局局长李家超举行记者会。图自港媒】

五、《香港国安法》对“爱国者治港”具有实质性作用

《香港国安法》第35条列明：任何人经法院判决犯危害国家安全罪行的，即丧失作为候选人参加香港特别行政区举行的立法会、区议会选举或者出任香港特别行政区任何公职或者行政长官选举委员会委员的资格；曾经宣誓或者声明拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法、效忠中华人民共和国香港特别行政区的立法会议员、政府官员及公务人员、行政会议成员、法官及其他司法人员、区议员，即时丧失该等职务，并丧失参选或者出任上述职务的资格。

此条规定意义十分重大，对某些人士也有巨大威慑力。此条针对的对象不仅是立法会或区议会反对派议员、担任公职或行政长官选举委员会成员，也针对政府官员、公务员、行政会议成员、法官及其他司法人员。

换句话说，所有希望进入建制机构（政府、法院、立法会）工作的人员都必须是维护国家安全的“爱国爱港”人士，而被判决危害国家安全罪的人士与违反誓言危害国家安全的人士，均会即时丧失该等职务，并可能终生丧失参选或出任上述职务的资格。更由于此条规定，将来公务员入职也需要宣誓效忠。

此条对今年九月立法会选举的意义可以从两个方面看：第一，立法会议员、区议会议员如果被认定构成危害国家安全罪的，不论刑罚轻重，可能无法继续参选立法会议员。第二，任何人如果宣扬“港独”或具有危害国家安全的言论，都可能被视为违反《基本法》第1条而无法获得参选资格。

六、《香港国安法》不设追溯力，体现中央政府自信

《香港国安法》第39条列明：“本法施行以后的行为，适用本法定罪处刑”。可见，法案不设追溯力，这符合国际普遍做法，也符合内地刑法的基本思想，更体现中央政府对《港区国安法》的自信。

《香港国安法》没有追溯力，也让香港市民看到中央政府的胸怀，不会秋后算账，目的是为了让香港可以重新出发。事实上，刑罚的目的是多重的：既有惩罚的目的，也有教育和威慑的目的。

但是，有些人可能会不高兴：那不是让黎智英等人逃脱法律惩罚了吗？其实，法律能够令黎智英、李柱铭、黄之锋等人停止侵犯国家安全的行为，那是“不战而屈人之兵，善之善者也”，也节省了执法和司法资源，不失为一件好事。再说，黎智英等人本来也已经违反香港本地的刑事法律，也会受到相应惩罚。

一方面，我们看到《香港国安法》已经显现震慑效果：香港民主党创党主席李柱铭曾经煽惑年轻人：“被捕是应感到光荣”，现在不仅声明与勇武割席，还提及“港独”主张“罗曼蒂克、很危险”，劝喻年轻人不要做激烈行为。“祸港四人帮”之一的前政务司司长陈方安生也曾煽惑年轻人：“抗争没有停下来的理由”，日前却发表声明，指自己已经80岁了，会从公民及政治工作退下来，过上较为平静的生活。此外，有“港独”教父之称的陈云也宣布与“港独”割席；黄之锋、罗冠聪等人宣布退出主张“港独”的“香港众志”；“香港民族阵线”等组织即日起遣散所有香港地区成员。

但另一方面，也必须看到不少人士逃离香港，扬言在国外继续推动“港独”。更要看到香港“七一”庆祝回归之日，仍然有不少人上街宣扬“港独”、故意刺伤警察，警方抓捕370人，其中10人涉嫌违反《香港国安法》。这说明法案实施仍需时间空间，假以时日，其真正威慑力在犯罪者被判刑之后定会逐渐显现。大家不妨拭目以待！

（作者系全国港澳研究会理事，湘潭大学信用风险管理学院院长；来源：昆仑策网【授权】，转编自“观察者网”）

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