“请”外籍法官出局，大望在即！

点击：  作者： 新华裔    来源： 新华裔  发布时间:2019-09-20 11:24:38

 

       本文说的很客气，是“请”外籍法官离开香港法院，不再担任香港各级法院法官。何谓“请”？就是依法合规让外籍人士不能再获得担任香港各级法院法官的资格，而不是不讲道理地将他们“踢”出局。

下面将如何“请”外籍法官出局的办法、措施一一道来：

 

新华裔在《玩死香港的外籍法官大起底》中公布了目前香港终审法院、高等法院法官、区域法院、裁判法院之181位法官的国籍身份。截至目前，香港地位最高的终审法院全部22位法官（包括首席法官、常任法官、非常任法官），全部为外籍或者双重国籍，其中英国籍（含双重国籍）15位，占了68%。另外，终审法院司法常务官也为外籍。香港高等法院法官53位，香港区域法院法官40位，其中大多为外籍或双重国籍。

香港回归后，香港法院形式上属于中国（香港）司法机构，实际上由外国人把持、操控。就此而言，现在的香港司法系统与回归前没有本质区别。有人甚至说，香港法院跟1931年中国收回法权前的上海租界会审公廨、上海临时法院有些相似。

一言以蔽之，香港法院乃至司法系统不在中国掌握之中，香港拥有治外法权。香港司法主权并没有回归，司法主权掌控在英国人手里。这是一个天的笑话！

目前香港司法系统中充斥着大量外籍法官的现象是罕见的。这种体制现象在当代世界已经很难找到范例。

这是个很大的问题。因为这个问题，在香港“占中”、旺角暴动直至今日的暴乱中，反复上演“捉放曹”的滑稽剧，即警察依法抓捕暴力犯罪分子，递解到了法院就被外籍法官释放。这些被释放的暴徒随即又投入到暴力活动中去。

 

有指标意义的是，乱港分子黄之锋一再被抓捕，又一再获保释。更荒唐的是，近期，在黄之锋违反保释条件离港到台湾闹腾，9月8日再度被抓后，隔日就获准保释，并搞出保释文件出错，裁判官重新出新的保释文件，准其9月9日离港的闹剧。

当法官撤掉了法治的最后一道屏障，极端分子就更加肆无忌惮地实施暴力活动。

这种“警察抓，法官放”的滑稽剧令舆论哗然，国人愤概，人们纷纷要求尽快解决外籍法官问题。

 

之所以要“请”外籍法官出局，深层次原因是因为外籍法官涉及一个“忠诚”问题。香港外籍法官究竟效忠于谁？他们效忠于中国香港特别行政区，还是效忠其原籍国？退一万步，有人说法官“只效忠于法律”，那么你们效忠于那个法律？是中华人民共和国宪法暨中国香港特别行政区基本法，还是抛开中国宪法及由全国人大释法的《基本法》，任由外籍法官自由裁量的法律？或者效忠于这些法官引经据典的英国乃至于西方的判例法？

从香港回归22年的实例来看，这些外籍法官心底里根本没有《基本法》。基本法第158条规定，基本法解释权属于中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会。凡涉及中央人民政府管理的事务、中央和香港特别行政区关系的条款，必须先由香港终审法院提请全国人大常委会作出解释。而涉及香港自治方面，香港终审法院解释《基本法》的权力也源自全国人大常委会，全国人大常委会对《基本法》的解释可推翻香港终审法院对《基本法》的解释。

但是，香港司法界一直抗拒全国人大的释法权。每当全国人大解释《基本法》相关条款，就会遭到香港司法界的抵制，甚至酿成一场风波。1999年1月29日，香港终审法院就香港居留权争议作出的裁决，导致第一次全国人大常委会解释香港特别行政区《基本法》，香港司法界认为全国大大释法冲击了香港的法治，发起黑衣游行抗议。曾经，国务院的白皮书向包括司法系统在内的治港力量提出了爱国的要求，所谓“民主派”立即指责这是干预司法、破坏独立，甚至发出了“你是愿意接受香港法官的裁判，还是接受内地法官的裁判”的质疑。

全国人大早就要求香港特别行政区就《基本法》第二十三条立法，这本是《基本法》第二十三条内在要求。但是遭到香港司法界抵制，回归22年了，至今还没有就二十三条制定立法。

《基本法》第二十三条规定：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”

如果就此而立法，还会有人明目张胆的推动“港独”吗？还会出现煽动动乱、实施暴乱而不治罪吗？还会出现外国政治性组织或团体在香港公开进行政治活动，或者香港政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体公开联系，组织、推动暴乱吗？

显然，香港司法界的司法立场有问题，他们试图将香港司法独立绝对化，完全脱离“一国”轨道，脱离《基本法》轨道，让一国两制变成“两制”，让《基本法》虚化。

实际上，香港司法体制改革是一个热点且敏感话题，不论怎么做，都会引发反对派杯葛与阻碍，反对派肯定会以“干预香港司法独立”为名，就如之前抵制第二十三条立法和目前反“修例”一样发起一场反对运动。但是，我们不能因为担心、害怕就不去做，不然永远一事无成，香港司法体系永远被外国人掌控，永远与“一国两制”对立。

所以，不解决法官的忠诚问题，香港司法主权问题就是一句空话。但凡涉及国家主权、安全、外交、一国与两制关系、中央与自治关系等事关重大的诸多问题，香港司法界就会立场颠倒，态度暧昧，导向错误方向。

 

再从司法中立与政治的关系看，马道立任职终审法院首席法官不久，曾表示法官只关乎法律问题，“法庭服务市民，并不是替他们解决政治、社会或经济问题。”（在“香港2011法律年度典礼”上演讲）似乎是强调司法不涉及政治，持中立立场。

但是，在司法实例中，香港外籍法官具有强烈的亲西方政治立场，由此而影响了他们的司法立场。所以，在历次香港“反中”的风波或者动乱中，他们都是偏向闹事者一方。反复上演的“捉放曹”只是冰山一角，甚至出现一些法官参加联署反对政府修订《逃犯条例》，支持“反送中”运动的事件。这是极为严重的司法事件，已经偏离了“司法中立”的原则。虽然终审法院首席法官马道立就此表态说，基于司法独立及公正，法官应该避免评论政治及其他具争议的事宜。仔细琢磨，马道立与其说是批评，不如说是“就事论事”的打招呼，轻描淡写，没有起到任何警示作用。司法人员明里暗里支持“反送中”是公开的秘密。

不管怎样，香港的司法体制已成为内地与香港舆论激烈交锋的热点话题。这也是此次“反送中”风暴的直接导火线。

法官的“忠诚”问题是一个根本问题。即使一个公民也必须忠诚于他的国家，何况事关国家法治的司法人员！美国精英阶层面对多元文化也仍然忧虑“忠诚”问题，并不认可双重国籍的“双重忠诚”。美国最著名政治学家亨廷顿谈到文明的冲突时，一阵见血指出了这一要害问题。他在《我们是谁？》中列举美国所有族群，怀疑少数族群对于美国的忠诚，尤其是西裔拉美人的忠诚。这成为美国反移民的理论来源。

显然，拥有英国籍或外国籍、抑或双重国籍、多重国籍的法官，怎么会忠诚于中国（香港）？拥有双重国籍、多重国籍的法官，难道有双重或多重价值观，从而两面或多面忠诚吗？

回答是否定的！

现在的主要问题是，如何“请”外籍法官出局？或者，如何依法清理外籍法官？

依法清理外籍法官，可以从四个方面入手：

 

（一）确立中国宪法至尊地位和全国人大立法、释法之权威

这是解决香港司法问题的首要一环。

确立中国宪法至尊地位和全国人大立法、释法之权威，其实质是确立中国对于香港的司法主权，让香港司法主权回归。一句话，香港不能成为新时期的“租界”，不能再享有“治外法权”。

香港之司法独立，应该是在中国宪法管辖范围内及在中国香港《基本法》范围内的独立审判，而全国人大作为最高立法机构，作为《基本法》的立法机构，不仅对《基本法》具有释法权，而且有权根据实际情况修订、调整《基本法》，增添或补充具体条款，有权推翻香港终审法院对基本法的解释。而香港法院乃至于全体法官必须无条件尊重、接受中国宪法至尊地位和全国人大立法、释法之权威，无条件执行全国人大对于《基本法》的释法。

值得指出的是，最高人民法院应该对香港终审法院拥有管辖权。《基本法》第二条、第十九条规定，全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法……享有……独立的司法权和终审权。全国人大应该对这条中“授权”概念做出具体解释，包括授权香港特区“独立的司法权和终审权”的界限。还有，既是“授权”，是否意味着可以“收权”？

即使按照《基本法》的规定，凡涉及中央人民政府管理的事务、以及中央和香港特别行政区关系，特区法院无管辖权。第十九条规定：“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”同时对特区法院审理案件中“遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题”有严格的程序约定，最终“须取得中央人民政府的证明书”，该文件对特区法院有约束力。

全国人大须对第十七条中“有关中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系”的具体内容和范围、对第十八条中“有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围”、对第十九条中“涉及国防、外交等国家行为”的范围做出具体说明。该范围是否包括第十八条中的“国家统一或安全”？是否包括第二十三条中“叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为”？是否包括第二十三条中关于“外国的政治性组织或团体在香港进行政治活动”、“特区政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系”？

全国人大还应对涉及此类案件的审判程序作出规定。新华裔以为，此类案件应由香港终审法院依法提交最高法院审理，此类案件的终审权归最高法院而非香港终审法院。

（二）全国人大需要对《基本法》中之香港法官资格做出解释

香港外籍法官问题，是英国殖民香港的历史遗迹，不能让其成为永久的制度传统。而且，英联邦国家实施的这一制度，也不能成为理所当然可以在香港合法存在。

回归22年的实践表明，这一制度存在严重缺陷，导致中国司法主权虚位，也导致香港历次动乱、暴乱中的“捉放曹”事件频出，中央及特区政府对于香港的治理能力受到极大限制。

是时候彻底解决香港外籍法官问题了！按照本文的主题，就是要“请”外籍法官出局！

这涉及两个方面的问题：一方面，全国人大需要对《基本法》中之香港法官资格做出解释，重点是规范香港法官的国籍资格；一方面，如果《基本法》的现有规定有局限，或不周全，全国人大可以提出修正案，增补或调整《基本法》中对于香港法官资格的规定。鉴于现在香港局势发生很大变化，而《基本法》制订时受当时情况的限制，加上经验不足，很多方面不可能周全，所以现在解释《基本法》中有关香港法官资格之条文，或者修正、调整《基本法》中对于香港法官资格的规定，十分必要，正当其时。

《基本法》只是规定了终审法院和高等法院的首席法官的国籍资格。第九十条规定：“香港特别行政区终审法院和高等法院的首席法官，应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。”但是香港的显示情况是，法官同时拥有香港特别行政区永久性居民的中国身份和外籍身份之双重身份的不在少数，其中包括现任终审法院和高等法院的首席法官。所以，全国人大须释法，规定“香港特别行政区永久性居民中的中国公民”国籍的唯一性或排他性。《中国国籍法》是不承认双重国籍的。所以，如果终审法院和高等法院的首席法官同时拥有双重国籍，必须通过法定程序放弃外籍身份，并对社会公众公开。

《基本法》没有限制外籍人士担任除终审法院和高等法院的首席法官之外的法官。第九十三条规定：“香港特别行政区成立前在香港任职的法官和其他司法人员均可留用”。第九十一条规定：“法官以外的其他司法人员原有的司法制度继续保留”。全国人大应该对九十三条作出解释，明确一个期限，最后期限应为“直到他们退休”。这之后，香港法院法官“应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任”，拥有双重国籍的，必须通过法定程序放弃外籍身份，并对社会公众公开。

同时对第九十一条作出解释，明确法官以外的其他司法人员“应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任”，拥有双重国籍的，必须通过法定程序放弃外籍身份，并对社会公众公开。

以上释法或者修法实际上是将《基本法》第九十条关于终审法院和高等法院之首席法官中的任用资格扩大至所有法官和法官以外的其他司法人员。

由於香港法律精英大多拥有双重国籍的现状，如果评估认为以上释法、修法，释出的政治讯息过于强烈，也可以采取分步走的方法：

第一步，《基本法》释法时明确规定，（1）香港特别行政区成立后新任命的法官，“应是在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民”，拥有双重国籍的，必须通过法定程序放弃外籍身份，并对社会公众公开。

（2）“留用”法官退休或离职、被解职后，不能再担任终审法院常任或非常任法官；新增补法官“应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任”，拥有双重国籍的，必须通过法定程序放弃外籍身份，并对社会公众公开。

如此逐步过渡

与此同时，应该相应修改香港条例、香港终审法院条例、高等法院条例、区域法院条例等法例中有关法官国籍资格的条款，在法官的任用资格补充一条：（各级）法官“应是在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民”，拥有双重国籍的，必须通过法定程序放弃外籍身份，并对社会公众公开。

其中尤其须修改香港条例（484章）12条4项的规定，使之符合以上要求。

按照《基本法》第八条的规定，香港原有法律不得与本法相抵触，如果相抵触，“经香港特别行政区的立法机关作出修改”。《基本法》第十一条规定：“香港特别行政区立法机关指定的任何法律，均不得通本法相抵触。”因此，调整、修改后的相关法律，也不得与《基本法》相抵触。

我们必须彻底改变大量外籍法官担任香港法院法官的奇葩现象，让法院回归中国主权。

由中国（香港）籍人士担任香港法院法官的条件也是成熟的。香港回归前，以英籍法官为主，只有少数的本港人法官。香港回归后，法院本土化进程加快，除终审法院基本是外籍法官外，高等法院、区域法院的法官已多数是本港人士。尽管这些本港法官中很多都同时拥有外籍，但他们可以依法定程序放弃外籍身份，成为唯一中国公民。

再者，现在没有证据表明本土法官的专业能力不行，也没有证据表明他们在“公正、中立、廉洁”等职业操守方面比外籍法官差。可以相信，他们完全可以胜任香港法院法官。随着时间的推移，他们维护司法独立与公正的形象也会得到广大香港民众的认可。

（三）完善香港法官资格审查、推荐与任命的程序

首先，全国人大应该增添《基本法》中法官国籍资格审查程序。之前，行政长官任命法官时曾出现过对被任命对象国籍资格的质疑。所以，应该明确规定法官任命前的资格审查程序，除审查其“司法和专业才能”外，还要审查其国籍资格，其内容包括：

（1）是否为“在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民”；

（2）是否为外国籍人士，或多重国籍，或双重国籍；

（3）如果第（2）为“是“，则是否通过法定程序放弃外籍身份，并对社会公众公开。

由此确保香港法官由“在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民”担任。

其次，须对《基本法》第八十八条之法官推荐、任命程序释法，明确其中的具体内容。第八十八条规定：

香港特别行政区法院的法官，根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。

这里面的弹性非常之大。

全国人大可从其中的“独立委员会”释法入手，一是明确“当地法官和法律界及其他方面知名人士”，使之组成人员由亲中的建制派人士担任；二是规定该委员会权限范围，使之不能将法官“推荐权”实质变为“任命”之决定性因素，将其权限限制在“推荐”或者“建议”上。

在此基础上，可借鉴美国大法官任命模式，将法官的任命程序修改为：

（1）终审法院首席法官、高等法院首席法官由特首提名，征得香港立法会同意，报全国人民代表大会常务委员会通过；（这两个职务太过重要和关键，任命权须由中央掌握）

（2）终审法院常务法官、非常务法官由特首提名，立法会通过，并报全国人大常委会备案；

（3）其他法官因涉及面大，特首不可能一一考察，可维持第八十八条规定：独立委员会推荐，由行政长官任命。

由此确保香港终审法院首席法官、高等法院首席法官任命权由国家立法机构掌握；终审法院法官任命权掌握在中央政府任命的特首手中；其他法官推荐权掌握在亲中建制派手中。

再次，参考《基本法》第七十九条，增添“丧失法官资格“条文。规定：

如法官“丧失和放弃香港特别行政区永久性居民中的中国公民身份”或“取得外国居留权”，应按照以上任命程序的权限，宣布其丧失法官资格。

 

第四，香港法官及其他司法人员任职前必须宣誓效忠

《基本法》第一百零四条列明公职人员在就职时必须依法宣誓。规定：

“各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区”。

公职人员宣誓效忠，是宪制性要求，是宣誓者就职的法定必要条件。没有宣誓、未完成宣誓、或宣誓无效，公职人员就未获得权力转移，不能就职。宣誓必须在法定监誓人面前进行，由监誓人确定宣誓，监誓人是宣誓效力的唯一责任人。

基本法规定的宣誓有两个核心内容：（1）拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，（2）效忠中华人民共和国香港特别行政区。含有该内容的宣誓实际格式已在香港法例第11章《宣誓及声明条例》明确。但这还不够，必须增添“爱国”条款，并补充到《宣誓及声明条例》中。

鉴于曾发生香港立法院议员宣誓时，使用“辱华”字眼和加入分裂国家的言词，而引发一场宣誓风波，应该更加严格公职人员包括法官就职前宣誓程序和誓言。

终审法院法官夏正民（MichaelJohn Hartmann）在2004年的判决时指出：“作出符合《基本法》第一百零四条规定的誓言，乃所有后任立法会议员的强制性宪制责任。立法会议员必须以符合《条例》的方式及形式宣誓。”

这完全适合法官宣誓的要求，法官也应该按照《基本法》第一百零四条规定的誓言宣誓。按照夏正民的认定，根据《基本法》第一百零四条做出的誓言并非虚言，而是一项庄严的声明，表明宣示者承诺受特定行为守则约束。如果以不符合《宣誓及声明条例》的方式及形式作出誓言，因而改变誓言的实质意义，其誓言便违反《基本法》第一百零四条，属于不合法及无法律效力。

文章已于2019-09-10修改