李东宏：法学家与正义和良知之间隔着一个毛泽东

点击：  作者：李东宏    来源：昆仑策网  发布时间:2017-07-23 11:22:26

 

 

 

　　“如果问你（指贺卫方）法律和法学的人性基础上是什么？你必答是人性恶。这是西方法学书告诉你的。

　　如果问你法律构建的中心是权利还是义务？你必答是权利，还说什么基于天赋人权理论，正义的法律必然以权利为中心，只是为了人们更好地享有和行使权利，法律才为人们设定了义务。

　　那么既然人权可以天赋，有没有天负义务呢？你怎么回答？否定，你就违背了人类必须与自然和谐相处等等常识；肯定，你的自由主义法学又没有这一内容。天赋人权和天负义务相平衡，人类才能长期生存和发展。天要使人类亡，必先使人类狂。这些道理你都不懂，你尴尬不？”

　　——摘自《卫方，徐岚眦你，你怎么看？》

 

　　一、法学家不是科学家，也不是正义家

 

　　法学和科学是两码事，法学不是科学。法学正当性和科学性的逻辑基础是，自然资源是无主物，而且无限丰富。这个基础是虚幻的，因而法学不是科学。另外，法学是以人性恶为基础，并以人权为中心的，因而法学是主张给坏人以权利的。根据天赋人权理论，正义的法律必然以权利为中心，只是为了人们更好地享有和行使权利，法律才为人们设定了义务。这样的法学怎么会是科学？再外，法学认为，国家是必要的恶。其实，法和国家是一体两面，都是必要的恶。法治也是必要的恶，但法学上法和法治被当成价值，国家被当成恶。这样的法学也配称科学？

 

　　法律和正义，也是两码事。许多人问，法律不是正义吗？当然不是，否则怎么会表达为两个概念。如果你问的是中国法律，你可以向买不起房的中国人及大量的北漂寻求答案；如果你问的是美国法律，你可以问问占领华尔街的那些99%的代表。事实上，美国法律及其普世价值要为全世界的战乱和两极分化负责。难道法律不是正义的吗？当然不能这样说，法律存在的依据是秩序，人们守法是因为法律能够为生活带来秩序，正义与否，是对法律的高层次要求，不是法律安身立命的依据。无论正义与否，法律都以正义自居，但都不是正义。

 

　　法学不是科学，法律不是正义，法学家无缘科学和正义大旗的旗手。

 

　　二、法律的重要性和法学家的职业性，要求法学家致良知

 

　　法学家无缘科学和正义大旗的旗手，但是法学家仍然可以通过克致良知，成为良知家。法律的重要性和法学家的职业性从正反两个方面要求法学家致良知。

 

　　法律对国家及其公民是至关重要的，法律成不了正义但也必须是良法，至少不是悪法。这就要求克致良知，成为良知家。然而，现世的法学家是一种职业，基本由大学教师和研究所的研究员承担。法学家的职业性又常常使法学家在利益面前随波逐流，失去良知家的品行。法学家这个职业有两个特性：雇佣性和订单性。雇佣性是指法学家受雇于某个单位，而这个单位要么是私人资本，要么是国有资本，因而，法学家学术成果的性质，是严格受资本及资本性质限制的。法学家也有自己的人格和自由，在学术市场上应该算是法律商人和法学经济人，但他们是学术市场上的弱势群体，强势者是掌握订单的、以资本为核心的、由知识、管理、权力和资本组成的四大阶层。这样，在学术市场上，法学家就很难成为好的法律商人或法学经济人，因为法学家交易的对手是四大阶层，交易的标的是人民利益。无论是雇佣性和订单性，都使法学家很难出好的法学成果，坏的法学成果倒是容易出现：

 

　　比如，物权法出台以前，我国物业管理法规都是遵循香港的法律规定和做法，将小区内诊所、商店、幼儿园和停车场等辅助设施，视为全体业主的共同财产，开发商到房管局办理产权手续都是被拒的。法理依据是：小区用地是全体业主共同所有，开发商在出卖住房时就把这些公共设施平均到房价里，一并卖给业主了。但物权法把这些公共设施确定给开发商了。我国物业管理是从香港引入深圳，又从深圳引入内地的。在物权法颁布之前，小区内诊所、商店、幼儿园和停车场等辅助设施，被视为全体业主的共同财产，已经是全国各地的通行做法和理念，参加立法的法学家不可能不知道，但为什么力排众议，甚至冒天下之不韪，确权给了开发商？

 

　　再比如，我国实行农地承包经营权制度。农地承包经营权是对农村集体经济组织的完善，既是集体经济组织经营形式的完善，又是其成员权的落实，其中成员权的落实起基础作用，因为不落实成员权，只完善经营形式是徒劳的。然而，有位叫孙宪忠的法学家竟然搞出一套农村集体土地所有权、农户的承包权和农户的经营权三权分立的理论。孙宪忠的三权分立，把承包经营权分解为承包权和经营权，首先，侵害农村集体土地所有权。它使资本可以获得经营权，而拥有经营权的资本不可能获得集体经济组织成员资格，必然拆散集体经济组织。另外，会形成资本对农村集体经济组织的实际控制，会在农村集体经济组织内部形成资本对社员的雇佣关系。其次，侵害农民的成员权。农地承包经营权作为改革形式，是最低档次、最落后的成员权。把承包经营权分解为承包权和经营权，使农民的成员权失去了法律的保障，为资本侵夺农民的成员权开了法律的口子。其实，承包权是虚，经营权是实。只要农民失去经营权，他实际上也就失去了在农村生活的基础条件，要么离开自己的土地，要么在自己的土地上成为资本的雇佣劳动力，是农民的必然选择。农地承包经营权既是农户的成员权，又是农户的经营权，还是集体经济组织的经营形式，还是农村、农民走向再联合的法律基础。但是，现行农村土地制度也有致命的缺点：单干的农民是最弱势的市场主体，是市场竞争中最弱势的猎物。因此，农民必须走向再联合，而再联合的法律基础就是农地承包经营权。所以，孙宪忠的三权分立理论，为农民、农村挖了一个的法理陷阱。

 

　　再比如，我们不懂国企与私企根本性质的区别，搞不清国企制度相对于资本主义现代企业制度潜在的优势，反而用私企的鞋子硬套国企改革的脚，导致国企改革的重大挫折。对此，法学家们是有责任的，错误的法学理论要对国企改革的重大挫折负责。

 

　　现代企业制度中，资本与管理的关系只能是信托，信托导致管理不必对资本提供财产担保，从而使资本对管理的约束软化，产生了种种现代企业病，因此，现代企业制度是历史已经证明的失败制度。国企，本质上是全民所有，即全体公民是国企法定、平等的股东。这种股东权的重要表现之一就是国企利润在全民中平均分红；之二就是国企职工与作为股东的全体公民之间的关系与私企不同：国企职工为全体公民打工，全体国企职工共同构成国企的经营权主体。这种关系允许全体公民都有资格通过竞争成为国企职工，通过担保和竞标组成国企的经营权主体。在国企的经营权主体中，厂长、经理与全体国企职工的关系是，前者为后者打工，因此前者必须向后者提供担保，后者有权决定厂长、经理的任免、奖罚，而作为股东代表的政府则无权干涉。与现代西方企业相比，国企优势在于可以建立科学的体制和机制，首先是国企内部体制和机制可以更科学，其次是国企是一个庞大的体系，通过把这个庞大的体系科学化，可以扩大企业的边界，增加企业的效率，节省市场竞争造成的不必要浪费，同时又利于在市场基础上发展计划性的经济。

 

　　国企改革，连谁是国企的所有者和经营者都搞不清，能不遭遇重大挫折吗？对此，法学家们也有一定的责任。

 

　　在人性恶的“法学”一统天下的环境下，法律的重要性和法学家的职业性要求法学家致良知。

 

　　三、良知的标杆：毛泽东

 

　　法学家致良知的标杆，在当今世界只能是毛泽东。1949年政协共同纲领，是人类历史上第一部社会契约，是新中国宪法和法律的母体。毛泽东用社会契约的形式为新中国的制度框架、发展方向和变革的道路和原则作出了正当、科学的规定。

 

　　（一）、共同纲领是人类历史上第一部社会契约

 

　　基于以下理由，共同纲领具有代表全社会共同意志和利益的契约形式：

 

　　首先，它是以工农为主的劳动人民在中共的领导下，首次与以往的统治阶层就国家的根本制度、基本制度、国家任务等社会的基本问题经过平等协商达成的协议。地位的平等还决定了签约阶层的自由、自主和自愿。所以，从主体上讲，共同纲领是中国的社会契约性文件。

 

　　其次，它规定了国家的基本制度，确认了公民政治、经济、社会和文化等领域广泛的权利，为人民当家作主提供了宪法基础；它强调人人平等、民族平等、男女平等和阶层平等，而这些平等无论从中国文化和马克思主义的角度理解，都是实质平等和形式平等的统一。因此，从文件内容上讲，共同纲领是中国的社会契约性文件。

 

　　再次，共同纲领的产生，经过了严格的民主协商和表决程序。因此，从程序上讲，共同纲领是中国的社会契约性文件。

 

　　最后，中华民族的伟大复兴历史地肯定了其社会契约的性质。

 

　　总之，它是以工农为主的劳动人民与包括知识、资本、管理和权力四大精英阶层在内的其他阶层（排除了官僚资产阶级和地主阶级）就新中国根本制度、基本制度、国家任务等社会的基本问题达成的内容广泛的社会契约，是人类历史上第一个社会契约。

 

　　（二）、共同纲领为新中国的制度框架、发展方向和变革的道路和原则作出了正当、科学的规定

 

　　1、共同纲领为新中国规定了正当性与科学性高度统一的制度框架

 

　　人类社会的三个关键词——所有制、分工和交易，构成人类社会的三个根本规律：所有制规律要求，国家的组成与公司类似，按照大股东决定公司治理结构和保护小股东利益的原则，妥善分配各阶级的利益。分工规律要求，国家必须委托给精英来治理。交易规律要求各阶级在国家事务中按照在合作、对抗的基础上善于通过交易和相互妥协的原则处理阶级间的分歧。其中，所有制规律是基础，分工规律和交易规律相互制约并且必须在所有制规律基础上发挥作用，同时分工规律和交易规律规律各有优先的场合。

 

　　共同纲领是在国体、政体层次上以及基本社会制度层次上处理好这三个根本规律及其相互关系的结晶：

 

　　第一、共同纲领按照所有制规律确立了新中国的国体。共同纲领第一条规定，“中华人民共和国为新民主主义即人民民主主义的国家，实行工人阶级领导的、以工农联盟为基础的、人民民主专政，反对帝国主义、封建主义和官僚资本主义，为中国的独立、民主、和平、统一和富强而奋斗。”。该条确认工人阶级的领导地位和工农联盟在国家中的阶级基础地位，完全符合所有制规律。按照大股东决定公司治理结构的原则，工人阶级的领导地位和工农联盟的阶级基础地位都是正当的：占人口绝大多数的工农联盟的大股东地位决定了工农联盟作为国家的阶级基础地位的正当性；工人阶级对工农联盟的领导关系决定了工人阶级的领导地位的正当性。该条又确认了小资产阶级和民族资产阶级参加国家管理的平等权利。这符合股东同权和保护小股东利益的原则。这也是正当的。工人阶级的领导地位、工农联盟的基础地位和小资产阶级和民族资产阶级参加国家管理的平等地位，就构成了人民民主专政。

 

　　第二、共同纲领按照三大根本规律设计了新中国的政体和基本制度。在所有制规律基础上，按照后两个规律的要求，首先、一个国家的领导阶级必须足够先进，具有领导国家的能力，建立自己领导国家的政治组织。这是党的领导的正当性来源。其次、各联合阶级成立代表自己的政党，各政党组成代表各个阶级的统一战线作为国家的政党联盟。这是我国多党合作的政党制度的正当性来源。再次、社会契约赋予依照社会契约进行的选举以合法性，必须通过选举产生人民代表大会，并由人民代表大会产生一府两院。这就是人民代表大会制度的正当性来源。复次、人民是由不同民族组成的，不同民族有权利在统一国家的范围内按照本民族内部实际情况贯彻三大规律，因此，新中国在统一国家基础上实行民族区域自治制度。

 

　　共同纲领确立的人民民主专政制度，是前无古人的创新，是正当性和科学性的高度统一。

 

　　2、共同纲领为新中国的制度变革的道路、方向和原则作出了正当、科学的规定：立足人民民主专政，遵循人类社会的三个根本规律，探索社会主义道路

 

　　立足人民民主专政，探索社会主义道路是人类社会的三大根本规律的必然结论，在这个过程中，也必须遵循三大根本规律，但是三大根本规律的地位和作用是不同的。一般来讲，制度的变革必须同时符合三大根本规律，但是不同的历史时期，变革所依据三大根本规律的重点和位阶等则有不同，这是历史条件决定的，不过新中国的历程里，我们比较好地处理了三大根本规律的关系：

 

　　比如前三十年，强调所有制规律和分工规律，强调分工加平等，创造了一个广泛平等的社会，并高效地积累了社会财富，但是分工和交易的差异性要求没有得到很好的满足，阻碍了分工和交易的发展，从而产生了改革的要求；后三十年，在广泛平等的社会基础上，强调分工和交易的差异性，在高效地积累了社会财富的基础上，逐渐形成差异和等级的阶层结构，广泛平等的社会基础却消失殆尽了。

 

　　另外，两个三十年，我们都面临着激烈的外部竞争：

 

　　前三十年，西方国家处在制度的上升期，竞争主要是比制度的优；后三十年，西方国家处在制度的下降期，竞争主要是比制度的滥，所以后三十年，我们收获了很多外国白送的制度红利。总之，两个三十年，我们在立足人民民主专政，探索社会主义道路上，都取得了巨大的成就，都存在巨大的问题，当然，成绩是主要的。

 

　　以分工规律为主线，可以很好地分析中国社会的变迁轨迹和趋势：

 

　　前三十年，强调分工的前提平等性——分工在所有制规律基础上发挥作用，抑制了精英对分工和交易的主导作用，产生了改革的要求，为精英发起和主导改革创造了条件；后三十年，改革强调分工结果的差异性——淡化分工的前提平等性，提倡分工规律和交易规律共同发挥作用，让精英主导中国社会的分工和交易。只要分工导致的分配结果的差异程度为交易所允许，差异的扩大是受鼓励的。但是让精英主导中国社会的分工和交易，必然产生分工和交易脱离并损害所有制规律的基础地位，损害人民民主专政的基础，偏离社会主义方向，使改革造成阶级之间的巨大鸿沟，人民赖以交易的资源越来越少，交易的能力和意愿降低，阶级之间交易难以为继，交易规律开始与分工规律打架，所有制规律和交易规律共同叫停遵循分工规律的改革，要求重新安排三大根本规律的关系，在第三个三十年里对改革进行改革。对改革进行改革，就是要恢复所有制规律确立的广泛平等的社会基础，在此基础上让三大根本规律科学地发挥作用——改革就是遵循分工规律，改革的基础是所有制规律，改革的方法不仅要符合交易规律，而且必须向平等交易倾斜。

 

　　毛泽东通过一部社会契约，不仅为新中国铸就一个超现代性的底部，而且基本探索清楚新中国通向超现代性未来的道路。他是人民法制的创始人，是五百年来最伟大的立法教员。不管法学家有没有能力学习毛泽东，也无论法学家能够从毛泽东身上学到多少，他们都应该学习毛泽东。有人质疑说，毛时代法制遭到破坏，那是因为现代性的法，内嵌着一个法律陷阱——资本大于法，因而与新中国及其未来不相配，其间的张力导致了“法制”的溃败。这个“法制”任其发展下去就是资本之治——资本大于党，因此，所谓“法制”的溃败，意味着中国要探寻适合自己的未来法律。未来法律才是正当、科学的。搞不清资本大于法，而盲目地问党大法大问题，说明法学家需要提高自己的理论水平。

 

　　四、结 语

 

　　江平、贺卫方教授极力推崇法律职业共同体。其实，且不论是否存在法律职业共同体，把法学家归于职业共同体，就是一个荒谬的想法，法学家能作为职业吗？法学是一门生意吗？现代性的法治是一个悖论：法治，规则之治，必行；法治，资本之治，必废。其实，解开这个悖论，离不开毛泽东的智慧：首先，把资本之治，变为国有资本之治。然后，落实全民所有，把国有资本之治变为全民之治，即人民的规则之治。法学家不是科学家，也不是正义家，但有致良知的能力和责任，现代性的法学，有着丰富的养料，是法学进阶的基础，但对于法学家，也是致良知的陷阱。突破陷阱，需要伟大的思想作为标杆，这样，就必须向国父学习。

 

　　（作者单位：山东泰诚律师事务所；【原创】来源：昆仑策网）

 

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