“能不…就不…”原则并不适用于王振华案

——小议王振华案兼评“陈大状”的自相矛盾

这几天，亿万富翁王振华案件一直引人关注，因为他导致9岁女童下体撕裂，一审却只判了5年。消息一出，舆论哗然。

很多人拿这个判决结果与之前的大学生掏鸟蛋被判10年进行比较，即使是据调查，该大学生明明知道是濒危保护动物、仍然以倒卖的形式获得经济利益，其社会危害性仍然与导致9岁女童下体撕裂无法相比。后者毁的可能是女孩子的一辈子。然而，前者判10年，后者只是判5年。

 

即使只有5年刑期，王振华也不答应，他扬言自己无罪，要上诉。

据中国新闻周刊报道，6月17日，王振华犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年。受害女童辩护律师计时俊说，王振华的律师要求法庭对王振华做无罪释放，还表示要恢复王的上海市政协委员、全国劳动劳模等所有荣誉。计时俊还表示，他们认为女孩之前有过性行为，与王振华无关。

王振华之所以有这样的底气，是因为他是亿万富翁，是中国排行前几名的房地产商。

联系到网络上关于高额律师费的说法，这很容易让人联想起美国的辛普森案。关于这个案件应该是尽人皆知，所以就不在这里重复了。当某些犯罪嫌疑人依靠金钱能够买命、减刑甚至是逍遥法外的时候，就不难理解为什么法律界一些人那么片面强调所谓的“程序正义”，并且把它与实体正义割裂开来和对立起来了。

然而，这么一个万众关注的案子，最后却出现这么一个结果，不但王振华的代理律师作出这样的这样辩护，而且法院也一审作出这样的判决，估计与“能不……就不……”的“气候”有关系。

所谓的“能不……就不……”即“对民营企业家能不查就不查，能不抓就不抓，能不判刑就不判刑”。

2018年11月，最高法院明确：坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理，坚决防止将民事责任变为刑事责任，让民营企业家专心创业、放心投资、安心经营，让财产更加安全，让权利更有保障。要全面清理、完善司法政策和司法解释，凡是有悖于平等保护民营经济的条款，要及时废止或调整完善。

最高法副院长江必新指出：“坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。对改革开放以来一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，严格遵循罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。坚持罪刑法定原则，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处”。

重要的事情说三遍，从上面的材料看，“能不……就不……”的原则只是适用于企业之间的“经济纠纷”和企业家“历史上曾经有过的一些不规范行为”。从“最高法”“最高检”的文件以及有关领导的讲话中，都没有说民营企业家违反刑法也能够“能不……就不……”，即使是在中美贸易战的特殊时期，也不会和不应该“刑不上‘大富’”。

有人批评王振华的辩护律师缺德，而了解“陈大状”的光辉事迹的人对他作出这样的辩护觉得一点也不奇怪。而无论是他敢于作出这样的辩护，还是法院一审能够作出这样的判决，恐怕都与“能不……就不……”有一定的关系。

律师作为辩护人，他的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，这是法律赋予律师的权利。只要律师不违反《律师法》，是根据事实和法律进行辩护，那么其提出任何的意见都没有问题。关键在于，为什么对于这么一个影响极坏、民愤极大的案子，王振华的辩护律师会如此进行辩护？而法院会作出如此的判决呢？

我认为，善于审时度势的“陈大状”也许是看准了目前是对他为王振华进行的辩护有利的“窗口期”，他判断法院会被“能不……就不……”捆住手脚，作出按照他的预期目标的判决。

现在是一审，二审还没有进行，而博弈已经在全网展开。而博弈的双方已经不限于受害者和加害者两者，而成为了追求实体正义的广大民众与千方百计让王振华减轻或者是逃脱法律处罚的人之间的博弈。

我想首先从法律与道德的关系来对这个案子进行评论：

法律是调整个人和社会之间关系的强制性的行为规范，体现统治阶级意志，由国家制定或认可，依靠强制力保证施行。道德是调整个人和社会之间关系的劝导性的行为规范，通过传统习俗、社会舆论和内心信念来维系。

 1、区别

①法律是强制性的社会规范；道德是非强制性的社会规范。

②法律属于政治上层建筑；道德属于思想上层建筑。

2、联系

①道德是法律的基础，良法理应是符合道德的。

②法律是道德的保障，有道德者受到法律保护。

换句话说，不符合道德的法律或者说司法行为是恶法及其产物。如果说一件法律或者说一次判决导致的是社会的道德沦丧，那么人们有理由对此进行质疑甚至是批评。

在这方面最典型的是嫖宿幼女罪罪名及其取消。

嫖宿幼女罪是指刑法原第360条第2款的规定，即嫖宿不满14周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

据称，中国在上世纪90年代严打卖淫嫖娼时，司法实践中发现有幼女涉及其中，卖淫组织者故意隐瞒幼女年龄，不少嫖客便借此声称不知道对方是幼女，以图逃避强奸罪的处罚。为更严厉打击这种犯罪行为，1997年中国修改刑法时增加了嫖宿幼女罪。但近年来随着司法实践中出现一些典型案例，围绕嫖宿幼女罪的争议较大，民众广泛认为，嫖宿幼女罪实际上为某些人逃避法律严厉处罚提供了一条退路，各方关于取消该罪名的呼声不断。

于是《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》公布并且自2015年11月1日起施行。根据《刑法修正案（九）》第四十三条，该司法解释取消了嫖宿幼女罪罪名。

后来十二届全国人大常委会第十六次会议经表决通过了刑法修正案(九)。此次刑法修改的焦点之一是取消嫖宿幼女罪，今后对此类行为一律适用刑法中关于奸淫幼女的以强奸论，从重处罚的规定。

关于此案的发展情况，我们可以进一步跟踪。

在此过程中，《中国妇女报》曾经发文批评“陈大状”：

必须指明的一点是，为保护受害女童的个人信息，法院一审未公开庭审，而陈有西在发文中指出了上海的鉴定机构， 还赤裸裸地写明“新鲜伤痕”、“阴道撕裂伤”、“二级轻伤”等细节。如此案情细节的透露，何以保护受害者的隐私？而是极有可能造成对受害者及其家属的二次受害。在公开的舆论场上，这番操作破坏了涉及未成年人隐私案件不公开审理的保密原则，违背了未成年人特殊保护、优先保护和最大化保护的原则，未免有失律师职业的客观、理性、专业。

律师计时俊还表示，

他们认为女孩之前有过性行为。作为律师，在公开场合发布这种没有根据的损害未成年人的名誉权的言论，难道他们俩不懂得这种做法最起码是违反律师的职业道德的吗？

其实，“陈大状”的言行不仅违反律师职业道德，也已公然违反《律师法》并涉嫌“侵犯公民个人信息罪”和“损害他人名誉罪”，完全可以对其起诉。

 

根据《律师法》规定：

第三十八条　律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。

第四十八条　律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处一万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚：

其中：（四）泄露商业秘密或者个人隐私的。

我国《刑法》也明确规定： 

第二百五十三条之一 【侵犯公民个人信息罪】 违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

 

违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。

即使是纯粹就事论事，此案件的一审判决也有问题。

本案有一个重大疏漏：

受恶意伤害的9岁女童，是被周燕芬从江苏拐骗到上海，交由王振华蹂躏奸淫进行人身侵害，并收取巨额嫖资牟利的。

据媒体报道：

 “被捕后周燕芬供述，2019年7月2日，其骗取朋友王女士的信任，谎称带两个孩子到上海迪士尼游玩，实则将两名分别为9岁、12岁的孩子从江苏带到上海大渡河路的上海JW万豪酒店。”

9岁女童辩护律师也向媒体透露：

9岁女孩遭王振华侵犯后，王振华就给周燕芬转了10万元，这是起诉书上承认的事实。

周燕芬为了获取利益，将仅9岁的幼女从父母身边诱骗走，拐到上海作为卖淫的童妓“出卖”给王振华，王振华实施性侵犯罪行为后，给周燕芬支付了10万元。这是一个完整的涉嫌“拐骗儿童+强迫儿童充当卖淫对象+强制猥亵儿童（类同“强奸”），造成身心严重伤害之后果”的系列犯罪的实施过程。

另外，周与王长期勾结，还涉嫌犯有“组织”和“协助组织”卖淫罪。从采访周燕芬得知：

周燕芬和王振华是老乡，周离异后成了王振华的情妇，但王振华喜欢涉猎，所以周燕芬就多次介绍女性给王振华淫乐，已经充当了老鸨的角色，涉嫌组织介绍卖淫罪。

周燕芬也坦承，近年来王振华喜欢幼女，越小越好。比如那次她骗了两个女孩来上海，一个12岁，一个9岁，王振华就先对9岁女孩先下手，也就是本案中的受害人。

所以，初审中，法庭只关注王振华的猥亵犯罪，却忽略了其他更重要的犯罪事实。

根据我国刑法规定：

第二百六十二条 拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

第三百五十八条 组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。

犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

第三百五十八条第三款 协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

根据本案的情节，拐骗、强迫9岁幼女充当卖淫活动的性玩物，在女孩不同意的情况下，强行进行性侵，致其处女膜破裂，阴道撕裂伤，整个人都已经崩溃，情节及后果非常严重，故王周二人皆应判处10年以上有期徒刑或无期徒刑。

这些年来，法律界某些人误导中国的司法改革，在利益驱动下，某些律师成了罪犯的帮凶。此案明显涉及到周与王长期联手从事卖淫活动的犯罪链条，周拉皮条，王给予重金支持，且这次性质已属拐骗幼女并予以奸淫伤害的严重犯罪，王给的10万元显然不只是一次性报酬，而是要周继续供货。对这种伤天害理的重大犯罪行为，难道国家公检法的官员就看不见？为什么不叫公安部门介入深入调查？

从一审判决的结果公布后的社会反应看，基本上是一边倒的差评，严重损害党和政府的威信！很多人把这个案子的最终判决看成是中国的“法治”是真正的推进还是走向歧途的分水岭。

同时，“陈大状”在办理此案的前前后后的一些言行展现出一个资深律师不应有的自相矛盾。

“陈大状”对《中国慈善家》刊物表示，自已之所以不接受采访，就是怕被误会。“我控制不住我们的意思会不会被误解、被引申，没办法掌握。”

“王振华当然有错，他嫖娼的‘主观故意性’是有的，但他16周岁以下的少女绝对不碰，这是他的底线。”陈有西告诉《中国慈善家》，王振华喜欢找年轻漂亮女性嫖宿是他的错，对他进行治安处罚当然是应该的，不能说他没有问题。

这段话联系到他要为王振华争取无罪释放，还表示要争取恢复王的上海市政协委员、全国劳动劳模等所有荣誉。这里面至少有如下的漏洞——

第一，“陈大状”怎么知道王振华“16周岁以下的少女绝对不碰，这是他的底线”的？难道王振华干这些事情的时候他“陈大状”都在场？他可以称王振华自己是这样说，但是他凭什么替王振华进行如此表白？

第二，九岁的女孩子即使是发育再早，与“年轻漂亮女性”都是差别很大的，既然“陈大状”就此事称“王振华喜欢找年轻漂亮女性嫖宿是他的错”， 但是不碰16岁以下的少女，而同案犯周燕芬在把两个女孩子骗到王振华身边的时候她是应该了解女孩子的年龄的，既然是这样，王振华为什么还是“碰”了？另外，既然“陈大状”就此事认为“王振华喜欢找年轻漂亮女性嫖宿”，结果带来的是两个幼女，不管是猥亵还是强奸，王振华是既有犯罪动机又有实际的犯罪行为，为什么“陈大状”在一审已经作出判决以后还公开声称只应该“对他进行治安处罚”？

第三，一个“喜欢找年轻漂亮女性嫖宿”结果实际上性侵犯的是两个幼女的人，他“陈大状”却要为之争取无罪释放，还表示要争取恢复王的上海市政协委员、全国劳动劳模等所有荣誉。他作为律师，提出免除王振华刑事责任的意见属于法律赋予律师的权利，但是后面的恢复荣誉等要求就不同了，这属于司法机关职责范围内的事吗？不了解情况的另外说，谁见过“喜欢找年轻漂亮女性嫖宿”结果实际上性侵犯的是两个幼女的人还能够恢复省级政协委员、全国劳动劳模等所有荣誉？难道这一点他都不明白？性侵16岁以下的少女触犯的是刑法的高压线，而“陈大状”却代替王振华称这是王的“底线”，这说明王振华最起码常常打违法犯罪的擦边球，这种人居然还可以恢复劳动模范的荣誉？

“陈大状”作为曾经在体制内呆过的人，他是真糊涂还是故意搅混水？

结  语

这个案件之所以引起社会上的广泛关注，是因为对此案的最终判决具有标杆意义，是“法治”真正的推进还是走向歧途的分水岭。即使是“两高”曾经提出过“能不……就不……”的处理涉及民营企业家的案件的原则，但是这原则只是适用于企业之间的“经济纠纷”和企业家“历史上曾经有过的一些不规范行为”。不应该在司法实践中任意扩大这个原则的适用范围，变成“刑不上‘大富’”。

我们希望并且相信对此案在二审能够作出公正的判决，给广大民众一个交代。

 

（作者系昆仑策特约评论员；来源：昆仑策网【原创】，修订稿）

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